Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de embargos infringentes opostos por SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S.A. (nova denominação da DELTA CONSTRUÇÕES S.A), SIGMA ENGENHARIA S/S LTDA. (nova denominação de Delta Engenharia e Montagem Industrial Ltda.), DELTA INCORPORAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CINERGORPI PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A (nova denominação de DTP Participações & Investimentos S.A.), LOCARBENS – LOCADORA DE BENS, VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e TÉCNICA CONSTRUÇÕES S.A. (em conjunto “Grupo Delta”) (evento 73) em face do acórdão proferido pela eg. Primeira Turma Especializada que, em 15/02/2023, negou provimento à apelação, por maioria de votos.   A ementa foi lavrada nos seguintes termos (evento 55):

PENAL - PROCESSO PENAL - REPARAÇÃO MÍNIMA DOS DANOS CAUSADOS - MEDIDA CAUTELAR DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL - MANUTENÇÃO DO BLOQUEIO

1. O item 10 da cláusula 6º dos acordos de colaboração celebrados com executivos do grupo comercial em questão dispõe o seguinte: "após a homologação do presente acordo o Ministério Público Federal não se oporá ao levantamento das constrições dos imóveis, e seus frutos, e automóveis do COLABORADOR, junto ao Juízo da 7ª Vara Federal Criminal." Ocorre que o referido dispositivo diz respeito apenas ao patrimônio dos colaboradores, e não das respectivas pessoas jurídicas do grupo comercial. 

2. É possível verificar que o montante liquidado por um dos colaboradores permanece inferior ao valor mínimo fixado para a reparação do dano, motivo pelo qual este pagamento não terá, no caso concreto, o condão de extinguir a obrigação que ainda recai sobre outros acusados, vez que se trata de obrigação solidária.

3.  O fato de a sentença condenatória não ter determinado o perdimento dos bens dos acusados não os exime do pagamento da reparação mínima dos danos, haja vista que a constrição patrimonial decorrente desta obrigação não visa especificamente acautelar bens utilizados para a prática do crime ou o produto da atividade ilícita, mas assegurar a existência de patrimônio apto a compensar os prejuízos causados em virtude do crime praticado. 

4. A superveniência de acórdão condenatório de um dos diretores integrantes do grupo empresarial, com a fixação de valor mínimo de reparação de danos de forma solidária com os demais apenados, demonstra que o patrimônio do grupo empresarial permanece comprometido para indenizar os danos causados na sua gestão, haja vista que o valor total da indenização devida não fora ainda alcançado e permanece exigível para os acusados que eventualmente não adimpliram o acordo de colaboração ou não o celebraram.

4. Apelação criminal a que se nega provimento.

Na oportunidade, o voto vencedor foi da relatora, Desembargadora Federal Simone Schreiber, no que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Andrea Cunha Esmeraldo.  Vencido o Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, que dava integral provimento à apelação dos ora embargantes (evento 54).

Nas razões de recurso (evento 231), a defesa pretende a prevalência da tese dissidente, sob o argumento de ausência dos pressupostos autorizadores da decretação das constrições sobre os bens do grupo DELTA. 

Sustenta que o acordo de colaboração premiada se trata de autêntico negócio jurídico, razão pela qual as partes detém autonomia para pactuarem o valor de uma multa reparatória com o colaborador, ainda que distinto da quantia inicialmente calculada quando da propositura da ação penal, tal como se deu na espécie, em que foi fixado, no negócio jurídico celebrado com Cavendish, sanção pecuniária reparatória inferior ao montante de aproximadamente R$130.000.000,00 (cento e trinta milhões de reais), e já devidamente quitada.

Acrescenta que a manutenção integral da constrição, além de esvaziar o ajuste celebrado entre o MPF e o colaborador, constitui comportamento contraditório do órgão de acusação, na medida em que exige a satisfação da mesma reparação a pessoas jurídicas distintas, natural e jurídica. 

Afirma que não merece prosperar o fundamento apresentado no voto vencedor da relatora, - no sentido de que os bens devem permanecer constritos, tendo em vista que o corréu na ação penal nº 0057817-33.2012.4.02.5101, Cláudio Dias Abreu, ainda está sendo processado pelos fatos lá apurados, sendo o Grupo Empresarial responsável solidariamente quanto à reparação dos danos -, sob a alegação de que: (i) não foi determinada, nos autos da aludida ação penal, o perdimento de bens, mas tão somente a fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, razão pela qual “(…) Não seria razoável manter um expressivo sequestro de bens contra um grupo empresarial para um dia, sabe-se lá quando, responder solidariamente a uma eventual e hipotética ação indenizatória a ser, talvez, ajuizada em face de um corréu (CLAUDIO DIAS ABREU), se e quando este tiver a sua condenação transitada em julgado (...)”; e (ii) as ora embargantes não guardam qualquer vínculo societário/patrimonial com aquele corréu. 

Pontua que os votos vencedores se equivocaram ao pontuarem que, nos termos do item 10 da Cláusula 6º do Acordo de Colaboração Premiada celebrado por Cavendish, o levantamento das constrições refere-se exclusivamente ao patrimônio do colaborador, não se estendendo ao Grupo Comercial. 

Assevera que pessoas jurídicas não celebram acordos de colaboração premiada, mas são parte integrante dos acordos firmados pelos seus controladores, motivo pelo qual, não havendo distinção entre os bens que são pessoais e aqueles são das empresas, as constrições sobre o Grupo Empresarial deve ser levantada. 

Segundo a defesa, o entendimento adotado pela Justiça Federal nos autos nº 5014039-10.2021.4.02.5101, que envolve acordo de colaboração premiada celebrado pelo banqueiro Eduardo Plass, ex-presidente do Banco Pactual e fundador da OPUS, com características semelhantes ao negócio jurídico em comento, foi diametralmente oposto, sendo levantadas as constrições sobre os bens pessoais do colaborador e das empresas por ele controladas. 

Aduz que a soma dos valores relacionados aos crimes antecedentes à lavagem de dinheiro, objeto da ação penal originária, somam um montante de R$ 63.860.259,30 (sessenta e três milhões, oitocentos e sessenta mil, duzentos e cinquenta e nove reais, e trinta centavos), cerca de metade da constrição imposta pelo STJ no RMS nº 54.177, havendo uma evidente disparidade entre prejuízos apontados na ação penal e o montante bloqueado pelo Juízo de origem e confirmado por esse Tribunal. 

Acrescenta que “o valor acordado com o Ministério Público Federal pelo acionista majoritário e demais colaboradores das empresas EMBARGANTES – 28 milhões – estava inteiramente de acordo com o razoável, sobretudo levando-se em conta as informações disponibilizadas pelos mesmos, de grande valia para o descortinamento de outros tantos fatos lesivos ao Estado”. 

Requer, por fim, a expedição de ofício à 7ª Vara Federal Criminal, a fim de que sejam encaminhados a este Tribunal: (i) certidão que comprove os valores depositados naquele Juízo a título de pagamento de multas cíveis e penais, decorrentes dos acordos de colaboração premiada celebrados pelos corréus vinculados à antiga DELTA; e (ii) a decisão que determinou o levantamento dos bens das empresas vinculadas ao empresário EDUARDO PLASS nos autos do processo nº 0002385-82.20194.02.5101, com a certificação do seu cumprimento.

Contrarrazões do Ministério Público Federal no sentido do desprovimento do recurso e manutenção do acórdão, nos termos do voto vencedor da lavra da Exma. Desembargadora Federal Simone Schreiber (evento 89).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001416972v9 e do código CRC 660624e4.

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Data e Hora: 19/04/2023, às 18:06:52

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

VOTO

Trata-se de embargos infringentes opostos por SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S/A, SIGMA ENGENHARIA S/S LTDA, DELTA INCORPORAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, CINERGOPI PARTICIPAÇÕES INVESTIMENTOS S/A, LOCARBENS - LOCADORA DE BENS, VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LTDA E TÉCNICA CONSTRUÇÕES S/A em face de acórdão proferido pela eg. Primeira Turma Especializada que, em 15/02/2023, negou provimento à apelação, por maioria de votos, confirmando, por conseguinte, decisão proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Federal, no âmbito da medida cautelar nº 0506172-67.2016.4.02.5101, que indeferiu o pedido formulado por Fernando Antônio Cavendish Soares para o levantamento do sequestro que recai sobre os bens da Delta Construções S.A (atual SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S/A) e todo o grupo empresarial.  O teor da ementa pode ser verificado no evento 55, ACOR1.

Em primeiro lugar, há que se identificar e compreender melhor a natureza da constrição patrimonial decretada originariamente pelo Juízo de primeiro grau, uma vez que os requisitos e objetivos relativos a um sequestro ou um arresto são distintos.

Neste sentido, é importante retornar aos fundamentos da decisão originária, que traz, ainda que genericamente, essa diferenciação, afirmando o seguinte:

“Com efeito, o sequestro tem a finalidade de assegurar a efetividade da condenação penal consistente na perda, em favor da União, do produto ou do proveito da infração (artigo 91, II, b, do CP). Justamente por isso, são sequestráveis somente bens de proveniência ilícita (artigo 126, do CPP). Secundariamente, porém, o sequestro assegura a reparação do dano causado pelo delito, na medida em que o dinheiro obtido com a venda em leilão do bem perdido será destinado ao lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 133, parágrafo único, do CPP).

Já o arresto, destina-se a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, prestando-se, assim, a evitar que o acusado ou réu se subtraia ao ressarcimento do dano, mediante dilapidação de seu patrimônio. Por conseguinte, qualquer bem pode ser objeto de arresto. Não resta dúvida, portanto, que a finalidade da norma é a garantia de eventual ressarcimento do sujeito passivo, pelo que não há qualquer limitação no tipo de bens que podem ser afetados – se móveis ou imóveis.”

No entanto, vejo que, apesar de muito bem diferenciar as medidas assecuratórias de sequestro e arresto, o Juízo de primeiro grau deixou de apontar, de forma objetiva, os “indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” a que se refere o art. 126 do CPP – referente ao sequestro –, limitando-se a narrar que “o aprofundamento das investigações revelou a existência de uma organização criminosa” que seria responsável por um “desvio milionário” e que “96,3% do faturamento da DELTA entre os anos de 2007 a 2012 teve origem em verbas públicas”

Não há, portanto, uma objetiva vinculação dos valores constritos à uma eventual proveniência ilícita. Trata-se da mesmíssima conclusão alcançada pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RMS nº 54.177/RJ, ocasião em que, analisando a medida assecuratória decretada contra as pessoas jurídicas embargantes, reduziu o montante a ser constrito, registrando o seguinte:

“5. Se, por um lado, as asserções das instâncias recorridas constituem fatos, por outro também é fato que as decisões do primeiro grau, de 17/09/2013 e de 28/06/2016, não apontaram a origem ilícita dos valores transferidos às referidas empresas, contentando-se com as informações da autoridade policial e do Ministério Público, mesmo porque não se nega que a empresa Delta Construções e suas subsidiárias tenham, ao longo de anos, prestado serviços contratuais de vulto, de construção e infraestrutura, aos diferentes entes da Federação, obtendo recursos lícitos.

6. A primeira decisão, que indeferiu o sequestro de bens da empresa Delta, afirmou "não ser possível ainda fazer o devido corte em relação a todo o patrimônio da DELTA e separar o que é ilícito ou lícito em relação aos valores repassados a empresas adjetivadas de fantasmas", e deferiu pedido de realização de prova pericial contábil e financeira, a requerimento da autoridade policial, na contabilidade da empresa Delta Construções Ltda., com a finalidade de "verificar o suporte econômico que deu origem às transferências para as empresa acima mencionadas", isto é, aquelas dadas como de existência apenas formal.”

Faço essas considerações para demonstrar que, apesar de nominada pelo Juízo de primeiro grau como um sequestro/arresto, diante da inexistência de demonstração objetiva da vinculação dos valores à uma proveniência ilícita, a natureza da medida assecuratória é, em verdade, um arresto, cuja finalidade, como se sabe, é garantir a reparação de eventual dano causado pela conduta criminosa.

Nesse contexto, assiste razão às Embargantes, uma vez que, de fato, o acionista controlador das pessoas jurídicas realizou a reparação do dano causado pela conduta criminosa no âmbito de acordo de colaboração premiada firmado com o Ministério Público Federal, o que foi devidamente homologado judicialmente.

Nos exatos termos da decisão originária, “no comando da organização criminosa está Fernando Antônio Cavendish Soares, Diretor Executivo, Presidente do Conselho de Administração e acionista controlador da empreiteira DELTA”, sendo este, então, o principal responsável pelos tais danos.

O MPF, voluntariamente, optou por firmar acordo de colaboração premiada com aquele acusado e acionista controlador das pessoas jurídicas (responsável pelo “comando” dos atos ensejadores dos danos), onde foi estipulado, após negociações e discussões havidas entre as partes, o valor que seria devido à título de ressarcimento.

Sobre a natureza dos valores pactuados em sede de acordo de colaboração premiada, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da PET 6890, decidiu que a destinação de tais valores deve ser o ente lesado pelas condutas criminosas, possuindo, por lógica, natureza reparatória.

Assim, é de se concluir que os valores acordados e quitados em acordo de colaboração premiada firmado entre o principal causador dos prejuízos e o órgão de acusação possuem a mesmíssima natureza dos valores ainda constritos (arresto para garantia de reparação dos danos).

Com razão as Embargantes ao sustentar que não se pode, agora, cobrar das pessoas jurídicas novamente valor para reparação de um dano que já foi ressarcido pelo seu acionista controlador.

Não importa se o valor pactuado e quitado é inferior ao que foi estipulado anteriormente, uma vez que, de fato, o acordo é negócio jurídico onde as partes possuíam plena autonomia para compor sobre o ressarcimento.

E não se diga que apenas uma das partes do acordo foi beneficiada, pois o colaborador forneceu relatos e elementos utilizados pelo Ministério Público Federal na apuração de infrações penais. Essa é a verdadeira essência do acordo de colaboração premiada, por meio do qual o Estado se beneficia da cooperação do investigado/acusado e concede, por outro lado, condições favoráveis, como foi o caso do novo valor pactuado para reparação dos danos.

Seria absoluta contradição reconhecer a validade do acordo de colaboração e dele se utilizar, porém permitir a manutenção de uma constrição que tinha como objetivo garantir o ressarcimento de um dano já reparado através do mesmo acordo.

Como bem definiu o eminente Des. Fed. Ivan Athié no julgamento precedente:

“O Ministério Público poderia aceitar para compor a lide e os danos valor inferior a esses R$ 130 milhões? Não há o que impeça. (...) Acho que foi exatamente o que aconteceu, e foi pago pela parte principal causadora dos supostos prejuízos fixados em R$ 20 milhões, que ele aceitou – e já não são mais nem supostos, são certos –, e pelos quais respondiam todos solidariamente. Não era assim: fulano deve mil, beltrano deve R$ 5 mil. Todos respondiam solidariamente.

(...)

De qualquer maneira, houve uma composição dos danos pelo principal e causador do prejuízo da União, já composto de R$ 20 milhões já pagos."

Por isso, convenço-me de que os valores pactuados e quitados em acordo de colaboração premiada têm correspondência com a medida assecuratória (arresto) deferida e cumprida originariamente, devendo, assim, se sobrepor, por decorrer do negócio jurídico voluntariamente firmado entre as partes e homologado pelo Juízo de primeira instância.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes para levantar as constrições em face das Embargantes.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001416973v7 e do código CRC 6d4b63a8.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 05/06/2023, às 17:23:54

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Conforme já bem pontuou o em. Relator, trata-se de embargos infringentes opostos por SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S.A. (nova denominação da DELTA CONSTRUÇÕES S.A), SIGMA ENGENHARIA S/S LTDA. (nova denominação de Delta Engenharia e Montagem Industrial Ltda.), DELTA INCORPORAÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CINERGORPI PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S.A (nova denominação de DTP Participações & Investimentos S.A.), LOCARBENS – LOCADORA DE BENS, VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e TÉCNICA CONSTRUÇÕES S.A. (em conjunto “Grupo Delta”) (evento 73, EMBINFRI1) em face do acórdão proferido pela Primeira Turma Especializada que, por maioria, negou provimento à apelação (evento 55, ACOR1), mantendo as constrições patrimoniais sobre tais empresas e salientando que a superveniência de acórdão condenatório de um dos diretores integrantes do grupo empresarial (no caso Fernando Cavendish), com a fixação de valor mínimo de reparação de danos de forma solidária com os demais apenados, demonstra que o patrimônio do grupo empresarial permanece comprometido para indenizar os danos causados na sua gestão, haja vista que o valor total da indenização devida não fora alcançado, permanecendo então exigível para os acusados que eventualmente não adimpliram o acordo de colaboração ou não o celebraram, tudo isso nos termos do voto condutor da em. Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER (evento 48, VOTO1).

Os embargantes pleiteiam a prevalência do voto vencido proferido pelo em. Desembargador Federal IVAN ATHIÉ (evento 61, VOTODIVERG1), que compreendeu que o acordo de colaboração firmado pelo principal diretor das empresa, o réu FERNANDO CAVENDISH, no total de R$ 20 milhões de reais retratariam a composição do valor mínimo, segundo aquilo que o próprio MPF propôs no acordo de colaboração. Transcrevo trecho do voto divergente:

"... na decisão do Meritíssimo Juiz que fixou ou arbitrou um valor mínimo, com base no qual foram feitas as constrições – e não sei se houve a constrição integralmente desse valor –, não houve fixação de um valor para cada um dos, salvo engano, 45 réus. São várias as pessoas envolvidas neste processo.

Então, não há a fixação, por exemplo: o acusado A deu prejuízo de tanto, o acusado B deu prejuízo de tanto, o outro deu prejuízo de tanto e a soma é essa. Houve a imposição ou a fixação inicial de um valor arbitrado pelo Juízo, e decorrente do quê? Segundo consta do parecer – aliás, um brilhante parecer do Doutor Marcelo de Figueiredo Freire, um Procurador que dá pareceres muito bem embasados e até cirúrgicos –, do qual extraio da manifestação do Doutor Procurador, que está no evento 21, parecer 1, foram lavados dinheiros oriundos da receita da empresa Delta, fundamentalmente composta por recursos públicos envolvendo todas as outras pessoas, mas os recursos eram provenientes dessa empresa Delta e houve supostamente a participação dos demais.

(...)

... o Ministério Público poderia aceitar para compor a lide e os danos valor inferior a esses R$ 130 milhões? Não há o que impeça. O Ministério Público pode até, em um acordo – acho até que previsto na lei –, modificar a execução de uma pena já fixada em Juízo que deve ser cumprida em regime fechado. Ele pode dispor que será em semiaberto ou aberto, enfim, pode negociar de várias formas o cumprimento da pena, até discordando da letra da lei, que diz que seria em regime fechado, mas que pode ser em regime aberto. Por que não pode então também fixar o valor do dano? Acho que foi exatamente o que aconteceu, e foi pago pela parte principal causadora dos supostos prejuízos fixados em R$ 20 milhões, que ele aceitou – e já não são mais nem supostos, são certos –, e pelos quais respondiam todos solidariamente. Não era assim: fulano deve mil, beltrano deve R$ 5 mil. Todos respondiam solidariamente."

Já o voto prevalente, da em. Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER, inicialmente salientou que o valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações foi inicialmente fixado em R$ 740 milhões (apontado como o dobre dos prejuízos causados pelos crimes, segundo apurado no âmbito da denominada operação "Saqueador"), restou reduzido por esta Corte à metade, para abarcar apenas o valor do apontado prejuízo, R$ 340 milhões (MS nº 0011102-65.2016.4.02.0000) e ao final novamente reduzido em 1/3 desse valor por determinação do c. STJ no julgamento do Recurso em MS (evento 730 dos autos de origem). Entretanto, salientou a Relatora que não se poderia confundir o patrimônio do colaborador pessoa física com o patrimônio das pessoas jurídicas e que o montante de R$ 20 milhões de reais referentes às multas impostas ao colaborador Fernando Cavendish, embora liquidado, seria muito inferior ao valor mínimo fixado para a reparação do dano, que guarda entre eles responsabilidade solidária, transcrevo trechos também do voto da em. Relatora (evento 48, VOTO1):

"Com efeito, o item 10 da cláusula 6º dos acordos de colaboração celebrados com executivos do grupo comercial em questão dispõe o seguinte: "após a homologação do presente acordo o Ministério Público Federal não se oporá ao levantamento das constrições dos imóveis, e seus frutos, e automóveis do COLABORADOR, junto ao Juízo da 7ª Vara Federal Criminal."

Ocorre que o referido dispositivo diz respeito apenas ao patrimônio dos colaboradores, e não das respectivas pessoas jurídicas do grupo comercial. Ainda que Fernando Cavendish tenha adimplido as obrigações impostas em decorrência do acordo, não cabe confundir seu patrimônio com aquele das empresas ora apelantes, as quais possuem personalidades jurídicas próprias e autônomas. 

Conforme certidão expedida pela 7ª Vara Federal Criminal constante no evento 06, anexo 11 dos autos originários, o montante de RS 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), referente às multas penais e cíveis decorrentes do acordo de colaboração premiada de Fernando Cavendish foi devidamente liquidado. No entanto, tratando-se de obrigação solidária, é possível verificar que o montante liquidado permanece inferior ao valor mínimo fixado para a reparação do dano, motivo pelo qual o adimplemento de Fernando Cavendish não terá, no caso concreto, o condão de extinguir a obrigação que ainda recai sobre outros acusados. Não cabe, portanto, levantar as constrições patrimoniais que recaem sobre os apelantes, uma vez que não há, nos autos, nada que indique ter ocorrido a reparação dos danos no valor que restou determinado pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 730 dos autos originários).

Do mesmo modo, o fato de a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0057817-33.2012.4.02.5101 não ter determinado o perdimento dos bens dos acusados não os exime do pagamento da reparação mínima dos danos, haja vista que a constrição patrimonial decorrente desta obrigação não visa especificamente acautelar bens utilizados para a prática do crime ou o produto da atividade ilícita, mas assegurar a existência de patrimônio apto a compensar os prejuízos causados em virtude do crime praticado. 

A defesa argumenta também que o julgado do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso em Mandado de Segurança, estabelecendo novo limite para a medida constritiva que recai sobre os apelantes, ocorreu em contexto diverso do atual, pois os acordos pactuados já teriam sido integralmente adimplidos. Cabe observar, entretanto, que, conforme visto anteriormente, a reparação dos danos ainda não fora integralmente realizada, tendo o Superior Tribunal de Justiça reduzido o montante ora constrito no mencionado julgamento, o qual passou a equivaler, a partir de então, a 1/3 do valor arbitrado pela 1ª Turma Especializada (evento 730 do processo de origem). 

Por fim, cabe ressaltar que, após este julgado do Superior Tribunal de Justiça, sobreveio acórdão condenatório na ação penal originada da Operação Saqueador, nº 0057817-33.2012.4.02.5101, lavrado por esta 1ª Turma Especializada, ocasião em que restou fixada para CLAUDIO DIAS ABREU, por integrar o grupo DELTA enquanto um de seus diretores, a obrigação do pagamento do valor de R$ 370.400.702,17 a título de reparação mínima dos danos causados, de forma solidária com os demais apenados. Desta forma, e a partir do quanto exposto anteriormente, é possível verificar que o patrimônio do grupo empresarial permanece comprometido para indenizar os danos causados na sua gestão, e que ainda que Fernando Cavendish tenha quitado as respectivas obrigações pecuniárias firmadas nos termos de colaboração premiada, o valor total da indenização devida não fora ainda alcançado e permanece exigível, de forma solidária, para os acusados que eventualmente não adimpliram o acordo ou não o celebraram."

Pois bem, o em. Relator dos presentes embargos infringentes, Desembargador Federal MARCELLO GRANADO votou pela prevalência do voto vencido, alinhando-se à compreensão de que o MPF poderia aceitar composição da lide em valor inferior aos R$ 130 milhões de reais fixados pelo c. STJ, convencendo-se de que: "os valores pactuados e quitados em acordo de colaboração premiada têm correspondência com a medida assecuratória (arresto) deferida e cumprida originariamente, devendo, assim, se sobrepor, por decorrer do negócio jurídico voluntariamente firmado entre as partes e homologado pelo Juízo de primeira instância".

Com todas as vênias ao em. Relator, não há como suplantar o voto da em. Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER nos seus três principais suportes de fundamentação. 

O primeiro deles diz respeito ao acordo de colaboração firmado, que explicitamente se refere apenas às constrições incidentes sobre os bens do colaborador, silenciando sobre as empresas do grupo econômico. Por mais que se possa discutir essa possibilidade ou não do MPF "dispor" de valores tão expressivos via composição direta (mesmo depois de pleitear valores muito superiores que foram duas vezes reduzidos), me parece incontornável que essa eventual disposição jamais poderia advir de interpretação do acordo, mas deveria obrigatoriamente advir de previsões expressas.

Aliás, eventuais deliberações nesse sentido deveriam, salvo melhor juízo, ser objeto de acordo de leniência e não de acordo de colaboração com cada sócio destacadamente, até mesmo diante daquilo que o voto vencido salientou, sobre a impossibilidade de delimitação mais precisa sobre qual condutas gerou que prejuízo. E isso sobretudo por força do quanto previsto no art. 16, §3º da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013):

"Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado."

Ora, se as empresa que firmam acordo de leniência não se eximem da responsabilidade de reparar o dano causado, não faria sentido que acordos de colaboração pontualmente firmados por seus gestores e sócios, mesmo sem previsão expressa, pudessem resultar nessa exclusão de responsabilidade. 

O segundo é o fato do valor adimplido pelo colaborador Fernando Cavendish ser inequivocamente inferior ao valor fixado pelo próprio c. STJ como dano mínimo a ser reparado, conforme já inclusive certificado nos autos de origem. Na verdade, a prevalência do voto vencido, nesse particular, significaria, na prática, que esta Corte, ao interpretar os efeitos do acordo de colaboração, reformularia aquilo que o próprio c. STJ definiu como valor mínimo para reparação dos danos causados pelos crimes. 

E o terceiro fundamento é a solidariedade para essa reparação. 

Especificamente quanto a isso, cabe ponderar que há previsão legal a sustentá-lo, pois muito embora o Código Civil preveja em seu art. 2651 que a solidariedade não se presume, dispõe em seu art. 932:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. (grifo nosso)

Ora, se mesmo aqueles que gratuitamente se beneficiam do produto ou proveito dos crimes respondem solidariamente, não há como infirmar essa solidariedade em relação às empresas que a partir de alguns desses delitos se beneficiaram diretamente por ação dolosa de seus sócios e gestores (notadamente nos fatos relacionados aos contratos públicos e licitações firmadas em seu benefício num contexto de criminalidade organizada que já ensejou múltiplas condenações). 

 Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, confirmando o acórdão da 1ª Turma Especializada. 

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001563756v8 e do código CRC 4102ab2d.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

VOTO COMPLEMENTAR

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) - Após o voto-vista proferido pelo Desembargador Federal Flávio de Oliveira Lucas, utilizando-me da faculdade regimental, mantenho o meu voto nos termos já lançados e, ainda, acrescento os seguintes fundamentos a título de esclarecimento aos pontos controvertidos no voto do em. Desembargador Federal que, embora divergentes, não afastam a possibilidade de provimento do recurso, data máxima vênia.  Vejamos:

1. Sobre o acordo de colaboração premiada e os efeitos referentes ao patrimônio da pessoa jurídica

Não há qualquer óbice na liberação do patrimônio da pessoa jurídica embargante em razão da não disposição expressa nesse sentido no acordo de colaboração premiada firmado pelo seu controlador. Por não ser parte efetiva do processo criminal, a empresa sequer poderia integrar – de qualquer forma – aquele acordo de colaboração. 

Por outro lado, a sentença da ação penal principal condenou o acionista da empresa por condutas que se confundem àquelas pelas quais a PJ teve seu patrimônio bloqueado. Isso pelo simples fato de que, como se sabe, a personalidade da empresa decorre de uma ficção jurídica, sendo certo que a sua manifestação de vontade e atos decisórios decorrem, obviamente, em vinculação à uma pessoa física, que, no papel de gestora, determina e “comanda” a empresa. 

Nesse sentido, a “conduta” geradora dos prejuízos ora discutidos é EXATAMENTE a mesma para o “controlador colaborador” e a pessoa jurídica. Assim, é absolutamente indissociável o efeito de quitação da reparação dos danos causados nesta sede criminal. Ressalte-se, aqui, que não se está “eximindo” ou concedendo qualquer espécie de “anistia” integral à responsabilidade das pessoas jurídicas, que, por não terem firmado, por conta própria, um acordo de leniência, estão aptas a sofrerem ações indenizatórias em outras instâncias – mas não nesta cautelar criminal vinculada à uma ação penal na qual o seu acionista controlador (causador dos prejuízos) quitou as obrigações reparatórias em acordo com o MPF – que foi devidamente homologado pela Justiça Federal.

2. Sobre eventual “reformulação” do que decidiu o STJ para efeitos de reparação dos danos

De fato, o STJ decidiu, nos autos do RMS nº 54.177/RJ, reduzir o montante constrito, manifestando-se, ali, sobre o que foi decidido pelo magistrado de primeiro grau na decisão originária que decretou o bloqueio de bens da pessoa jurídica. Mas foi tão somente quanto a isso que houve pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. Justamente por essa razão não há qualquer impedimento para que este Tribunal possa decidir sobre a manutenção da constrição na presente hipótese. 

Não houve pronunciamento de Corte Superior sobre os efeitos do acordo de colaboração premiada. E tudo o que se vem discutindo na Apelação e, agora, nestes Embargos Infringentes, se refere à repercussão da quitação do prejuízo pelo controlador da pessoa jurídica. Entendimento contrário significaria impedir a qualquer juiz de primeiro grau ou Tribunal Regional a reanálise de cautelares criminais (sejam elas pessoais ou patrimoniais) diante de fatos novos, o que, a meu ver, vai absolutamente contra o que prevê a legislação processual penal, que, inclusive, sofreu alterações recentes justamente para tornar obrigatória a reanálise periódica de cautelares.

3. Sobre a responsabilidade solidária

Há de se pontuar, em primeiro lugar, a evidente problemática na transposição de normas de cunho eminentemente civilista para julgamentos de natureza criminal – o que, inclusive, vem sendo cada vez mais limitado pelo Supremo Tribunal Federal em razão das peculiaridades do processo penal e do bem jurídico por ele tutelado, como, por exemplo, quando reconheceu que a relatividade da competência territorial apenas se daria no processo civil, definindo que a competência criminal é sempre absoluta, o que cita-se apenas de forma exemplificativa pois tal discussão foge ao presente caso.

Mas, ainda que se possa considerar as normas previstas nos diplomas civis acerca da responsabilidade solidária em sede de cautelar criminal – o que deve ser visto com grande ressalva –, a verdade é que a solidariedade da responsabilidade em reparar o dano causado vai justamente ao encontro da conclusão de que houve quitação também em relação à pessoa jurídica. 

Se a responsabilidade é solidária, como pretende-se dizer com base no art. 932, V do Código Civil, há de se observar também que, conforme o art. 844, §3º, a transação (como pode ser compreendida o acordo de colaboração premiada) quando feita por “um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores”.

 Ante o exposto, com o acréscimo, reitero o meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes para levantar as constrições em face das Embargantes.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624335v4 e do código CRC 3ad3643c.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. SEQUESTRO/ARRESTO. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO.  RECURSO PROVIDO.

I – A medida assecuratória de sequestro tem a finalidade de assegurar a efetividade da condenação penal consistente na perda, em favor da União, do produto ou do proveito da infração (artigo 91, II, b, do CP). Justamente por isso, são sequestráveis somente bens de proveniência ilícita (artigo 126, do CPP). Secundariamente, porém, o sequestro assegura a reparação do dano causado pelo delito, na medida em que o dinheiro obtido com a venda em leilão do bem perdido será destinado ao lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 133, parágrafo único, do CPP).

II – Já o arresto, destina-se a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, prestando-se, assim, a evitar que o acusado ou réu se subtraia ao ressarcimento do dano, mediante dilapidação de seu patrimônio. Por conseguinte, qualquer bem pode ser objeto de arresto. Não resta dúvida, portanto, que a finalidade da norma é a garantia de eventual ressarcimento do sujeito passivo, pelo que não há qualquer limitação no tipo de bens que podem ser afetados – se móveis ou imóveis.

III ­– A decisão do Juízo de primeiro grau deixou de apontar, de forma objetiva, os “indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” a que se refere o art. 126 do CPP – referente ao sequestro –, limitando-se a narrar que “o aprofundamento das investigações revelou a existência de uma organização criminosa” que seria responsável por um “desvio milionário” e que “96,3% do faturamento da DELTA entre os anos de 2007 a 2012 teve origem em verbas públicas”.

IV – O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RMS nº 54.177/RJ, ocasião em que, analisando a medida assecuratória decretada contra as pessoas jurídicas embargantes, reduziu o montante a ser constrito, registrando o seguinte: “... as decisões do primeiro grau, de 17/09/2013 e de 28/06/2016, não apontaram a origem ilícita dos valores transferidos às referidas empresas, contentando-se com as informações da autoridade policial e do Ministério Público, mesmo porque não se nega que a empresa Delta Construções e suas subsidiárias tenham, ao longo de anos, prestado serviços contratuais de vulto, de construção e infraestrutura, aos diferentes entes da Federação, obtendo recursos lícitos.” 

V – Apesar de nominada pelo Juízo de primeiro grau como um sequestro/arresto, diante da inexistência de demonstração objetiva da vinculação dos valores à uma proveniência ilícita, a natureza da medida assecuratória é, em verdade, um arresto, cuja finalidade, como se sabe, é garantir a reparação de eventual dano causado pela conduta criminosa.

VI – In casu, o acionista controlador das pessoas jurídicas realizou a reparação do dano causado pela conduta criminosa no âmbito de acordo de colaboração premiada firmado com o Ministério Público Federal, o que foi devidamente homologado judicialmente.

VII – Os valores acordados e quitados em acordo de colaboração premiada firmado entre o principal causador dos prejuízos e o órgão de acusação possuem a mesmíssima natureza dos valores ainda constritos (arresto para garantia de reparação dos danos).

VIII – Não se pode cobrar das pessoas jurídicas novamente valor para reparação de um dano que já foi ressarcido pelo seu acionista controlador, ainda que o valor pactuado e quitado seja inferior ao que foi estipulado anteriormente, uma vez que o acordo é negócio jurídico onde as partes possuíam plena autonomia para compor sobre o ressarcimento.

IX – Não se pode afirmar que apenas uma das partes do acordo foi beneficiada, pois o colaborador forneceu relatos e elementos utilizados pelo Ministério Público Federal na apuração de infrações penais. Essa é a verdadeira essência do acordo de colaboração premiada, por meio do qual o Estado se beneficia da cooperação do investigado/acusado e concede, por outro lado, condições favoráveis, como foi o caso do novo valor pactuado para reparação dos danos.

X – Seria absoluta contradição reconhecer a validade do acordo de colaboração e dele se utilizar, porém permitir a manutenção de uma constrição que tinha como objetivo garantir o ressarcimento de um dano já reparado através do mesmo acordo.

XI – Não há qualquer óbice na liberação do patrimônio da pessoa jurídica embargante em razão da não disposição expressa nesse sentido no acordo de colaboração premiada firmado pelo seu controlador. Por não ser parte efetiva do processo criminal, a empresa sequer poderia integrar – de qualquer forma – aquele acordo de colaboração.

XII – A sentença da ação penal principal condenou o acionista da empresa por condutas que se confundem àquelas pelas quais a PJ teve seu patrimônio bloqueado. Isso pelo simples fato de que, como se sabe, a personalidade da empresa decorre de uma ficção jurídica, sendo certo que a sua manifestação de vontade e atos decisórios decorrem, obviamente, em vinculação à uma pessoa física, que, no papel de gestora, determina e “comanda” a empresa.

XIII – A “conduta” geradora dos prejuízos ora discutidos é EXATAMENTE a mesma para o “controlador colaborador” e a pessoa jurídica. Assim, é absolutamente indissociável o efeito de quitação da reparação dos danos causados nesta sede criminal. Ressalte-se, aqui, que não se está “eximindo” ou concedendo qualquer espécie de “anistia” integral à responsabilidade das pessoas jurídicas, que, por não terem firmado, por conta própria, um acordo de leniência, estão aptas a sofrerem ações indenizatórias em outras instâncias – mas não nesta cautelar criminal vinculada à uma ação penal na qual o seu acionista controlador (causador dos prejuízos) quitou as obrigações reparatórias em acordo com o MPF – que foi devidamente homologado pela Justiça Federal.

XIV – Não houve pronunciamento de Corte Superior sobre os efeitos do acordo de colaboração premiada. E tudo o que se vem discutindo na Apelação e, agora, nestes Embargos Infringentes, se refere à repercussão da quitação do prejuízo pelo controlador da pessoa jurídica. Entendimento contrário significaria impedir a qualquer juiz de primeiro grau ou Tribunal Regional a reanálise de cautelares criminais (sejam elas pessoais ou patrimoniais) diante de fatos novos, o que vai absolutamente contra o que prevê a legislação processual penal, que, inclusive, sofreu alterações recentemente justamente para tornar obrigatória a reanálise periódica de cautelares.

XV – Se a responsabilidade é solidária, como pretende-se dizer com base no art. 932, V do Código Civil, há de se observar também que, conforme o art. 844, §3º, a transação (como pode ser compreendida o acordo de colaboração premiada) quando feita por “um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores”.

XVI – Sendo assim os valores pactuados e quitados em acordo de colaboração premiada têm correspondência com a medida assecuratória (arresto) deferida e cumprida originariamente, devendo, assim, se sobrepor, por decorrer do negócio jurídico voluntariamente firmado entre as partes e homologado pelo Juízo de primeira instância.

XVII – Embargos infringentes providos para levantar as contrições em face das Embargantes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria , dar provimento aos embargos infringentes para levantar as constrições em face das Embargantes, nos termos do voto e voto complementar do Relator, que foi acompanhado pelos Desembargadores Federais Wanderley Sanan Dantas e Júdice Neto, na sessão anterior, e pelo Juiz Federal Convocado Rogério Tobias de Carvalho, nesta sessão. Vencidos, os Desembargadores Federais Flávio Oliveira Lucas, Simone Schreiber e Andrea Cunha Esmeraldo, que negavam provimento ao recurso. Declarou-se impedida, nos termos do art. 252, I, do Código de Processo Penal, a Juíza Federal Convocada Karla Nanci Grando. Ausente, por motivo de férias, nesta sessão, o Desembargador Federal Júdice Neto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001416974v11 e do código CRC ca5f6730.

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Data e Hora: 28/09/2023, às 16:11:38

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/06/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Pedido Vista: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

IMPEDIDO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 24/08/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5021107-74.2022.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTANTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

IMPEDIDA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária