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Apelação/Remessa Necessária Nº 0000110-78.2010.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E. T. C. e G. C. N. contra sentença, sujeita ao reexame necessário, do EV. 142 – TRF2, proferida nos Embargos à Execução Fiscal nº 0000110-78.2010.4.02.5004 pelo MM. Juízo Federal da 02ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo.
O MM. Juízo Federal a quo reconheceu a decadência dos lançamentos cujos fatos geradores são anteriores a janeiro de 2000. Quanto à legitimidade passiva dos embargantes, esta foi confirmada somente em relação à cobrança dos tributos cujos fatos geradores ocorreram entre junho de 2000 e outubro de 2001, período no qual os embargantes figuraram como sócios-administradores da empresa executada JUNAL – JUPARANÁ AUTOMÓVEIS LTDA. Condenada a União Federal em honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o débito relativo aos fatos geradores após outubro de 2001, com fulcro no art. 85, §2º do CPC. Sem custas.
Apelação interposta no EV. 174 – TRF2, na qual se alega a inexistência de gestão por parte dos embargantes, uma vez que as testemunhas ouvidas pelo MM. Juízo Federal a quo teriam comprovado que os apelantes não eram de fato administradores ou mesmo exerceram poder de gerência durante o período em que permaneceram como sócios da mencionada empresa executada.
Aduzem que o art. 13 da Lei nº 8.620/93, o qual prevê a responsabilidade solidária dos sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada por débitos junto à Seguridade Social, teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF (RE 562.276), e, partindo desta premissa, a responsabilização pessoal dos sócios só seria possível com o preenchimento dos requisitos previstos no art. 135 do CTN, sendo que não haveria nos autos qualquer evidência de que estas hipóteses teriam ocorrido.
Contrarrazões no EV. 154 – TRF2.
Parecer do MPF no EV. 164 – TRF2
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
DA APELAÇÃO
Recebo a apelação, eis que presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Quanto à falta de legitimidade passiva dos embargantes para figurar na Execução Fiscal nº 0000236-02.2008.4.02.5004, esta se verifica.
Primeiramente, deve ser mencionado que o STF, quando do julgamento do RE 562.276, julgou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, que possibilitava a responsabilização solidária dos sócios de empresa por cotas de responsabilidade limitada por débitos junto à Seguridade Social, como na presente situação.
Por outro lado, compulsando os autos da Execução Fiscal, nota-se que houve diligência citatória negativa (EV. 94 OUT2 fls. 18 da Execução Fiscal) em 13/10/2008 da empresa executada JUNAL – JUPARANÁ AUTOMÓVEIS LTDA, conduzindo à presunção de sua dissolução irregular, a teor do disposto na Súmula nº 435 do STJ:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Neste ínterim, destaque-se que, a partir dos contratos sociais juntados no EV. 77 OUT7 fls. 2/7 – TRF2 e EV. 77 OUT7 fls. 8/13 – TRF2, pode-se deduzir que, embora os apelantes tenham sido admitidos como sócios-gerentes na referida empresa executada, permanecendo nesta condição no período compreendido entre 01/06/2000 e 24/10/2001, da mencionada sociedade regularmente se retiraram, com as correspondentes alterações contratuais protocoladas na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo – JUCEES, indicando que, no supracitado interstício temporal, a sociedade empresária executou regularmente as suas atividades.
Dentro deste contexto, vale mencionar que o STJ, ao julgar os REsps nº 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, firmou a seguinte tese quanto ao tema nº 981, em sede de recursos repetitivos:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.
Tal tese vai ao encontro do entendimento firmado em sede de recursos repetitivos também pelo STJ em relação ao tema nº 962 (REsps 1.787.156/SP, 1.776.138/RJ e 1.377.019/SP), no tocante à possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela se afastou sem dar causa à sua posterior dissolução irregular.
Eis a tese firmada pelo STJ quanto ao tema nº 962:
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.
Então, embora os apelantes fossem sócios da empresa ao tempo dos tributos inadimplidos cujos fatos geradores ocorreram entre junho de 2000 e outubro de 2001, estes já tinham se retirado da sociedade bem antes de se caracterizar a sua dissolução irregular (outubro de 2008) e a esta não deram causa. Não podem, portanto, ser responsabilizados pelos respectivos pagamentos.
Assim, configurada a ilegitimidade passiva dos apelantes, merece ser provido o apelo e reformada, neste ponto, a sentença.
DA REMESSA NECESSÁRIA
No tocante à decadência reconhecida quanto aos créditos tributários cujos fatos geradores antecedem janeiro de 2000, realmente se observa a ocorrência.
Em se tratando de contribuições previdenciárias, estas são tributos cujo lançamento se dá por homologação. Logo, a regra seria que o prazo decadencial para o Fisco homologar o lançamento deveria ser de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º do CTN.
No entanto, no caso concreto, o contribuinte não procedeu ao lançamento e, desta forma, não há que se falar em homologação por parte da Fazenda Pública.
Por conseguinte, deve ser aplicada a Súmula nº 555 do STJ, a seguir transcrita:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Portanto, na ausência de declaração por parte do contribuinte, dispõe a Fazenda Pública do prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter se efetuado, consoante disposto no art. 173, I, do CTN.
Na hipótese de contribuições previdenciárias, como no presente caso, este termo inicial decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador.
Colaciono aqui o seguinte julgado, em sede de recursos repetitivos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ - REsp: 973733 SC 2007/0176994-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/08/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/09/2009 RDTAPET vol. 24 p. 184 RSSTJ vol. 45 p. 479)(grifei.)
Neste mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS COLACIONADOS. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para a comprovação da divergência, necessária a demonstração de similitude fática entre os acórdãos em confronto, partindo-se de quadro fático semelhante, ou assemelhado, para conclusão dissonante de julgamento quanto ao direito federal aplicável. 2. In casu, o acórdão recorrido afastou a decadência no tocante aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quais sejam, imposto de renda de pessoa jurídica - IRPJ- e contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL, referentes à competência de dez./01, com vencimento em 31/1/02, antes do qual não poderia haver o lançamento de ofício pelo fisco, transferindo para 1º/1/03 o início da contagem do prazo decadencial. 3. Já no acórdão paradigma, decidiu-se acerca da impossibilidade de aplicação conjunta dos comandos previstos nos arts. 150, § 4º e 173 do CTN, em causa apreciando o termo a quo do prazo decadencial, referente à contribuição previdenciária, com obrigação legal de recolhimento antecipado não adimplido, relativamente ao período de jan./91 a dez./94, o que autorizou a contagem do prazo decadencial a partir do exercício imediatamente seguinte ao do fato gerador. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg nos EREsp: 1284664 PE 2012/0099309-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/08/2013)(grifei.)
Neste espeque, deve ainda ser lembrado que o art. 45 da Lei 8.212/91, o qual prevê o prazo decadencial de dez anos para a constituição de créditos da Seguridade Social, foi declarado inconstitucional pelo STF, quando do julgamento do RE 559.943/RS, em sede de repercussão geral, dando origem à Súmula Vinculante nº 8, justamente pelo fato de o referido diploma legal ostentar o status de lei ordinária, sendo a decadência, em direito tributário, matéria reservada exclusivamente à lei complementar (art. 146, III, b da Constituição Federal).
É certo, também, que a Suprema Corte, por maioria, quanto à modulação do mencionado julgado, concedeu efeitos ex-nunc tão somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos então em curso.
Desta forma, deve ser aplicado o prazo decadencial de cinco anos para o lançamento do crédito tributário, nos termos já expostos.
Então, considerando-se, que o lançamento das CDAs nº 35.776.248-7 e 35.884.623-4, as quais lastreiam a Execução Fiscal nº 0000236-02.2008.4.02.5004 que dá origem aos Embargos à Execução Fiscal, ocorreu em 12/12/2005 (EV. 93 OUT1 fls. 5 e 22, respectivamente, da Execução Fiscal), observa-se que os tributos cobrados cujos fatos geradores ocorreram antes de janeiro de 2000 se encontram atingidos pela decadência, conforme decidido na sentença.
Conforme esposado, não merece provimento, pois, a remessa necessária.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Caracterizada a sucumbência da União Federal, esta deve ser condenada em honorários advocatícios, ora fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, observado o §5º do mesmo diploma legal, a incidir sobre o proveito econômico obtido pelos apelantes.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e negar provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001414938v5 e do código CRC 186832ca.
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