Apelação Cível Nº 5004922-74.2021.4.02.5107/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 14/12/2022 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Itaboraí/RJ, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1995 a 31/12/1995, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 31/12/1997, de 01/01/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/12/2000, de 01/01/2003 a 18/11/2003, de 01/01/2007 a 31/12/2007, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2009 a 31/12/2009 e condenar o réu à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição percebida pelo autor (NB 162.669.973-6), excluindo o fator previdenciário caso a medida resulte benefício mais vantajoso ao autor, com o pagamento dos atrasados daí advindos desde a DIB - 11/08/2016 (Evento 25 – SENT1).
O magistrado de primeiro grau determinou que os valores em atraso sejam corrigidos e acrescidos de juros, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Sem custas, tendo em vista a isenção do INSS, na forma do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
O réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, com percentual a ser definido na fase de liquidação do julgado, na forma dos artigos 85, parágrafo 4º, inciso II, e 86, parágrafo único, ambos do CPC.
Em suas razões de recurso (Evento 30 – APELAÇÃO1), o INSS pugna pela reforma da sentença para que o reconhecimento da especialidade dos períodos 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1995 a 31/12/1995, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/12/2000, de 01/01/2007 a 31/12/2007 seja afastado, argumentando, em síntese, que “A EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL AO AGENTE QUÍMICO "TRICLOROETILENO" SÓ FOI SUPERIOR AO LIMITE DE TOLERÂNCIA REGULAMENTAR A PARTIR DO ANO DE 2008” e que “o PPP alude expressamente à utilização de equipamentos de proteção (EPIs) eficazes, neutralizando a nocividade do contato”.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 33 – CONTRAZAP1).
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço do recurso do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 25 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Trata-se de ação submetida ao procedimento comum, proposta por E. D. S. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição nº 162.669.973-6, a fim de reconhecer atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, convertendo-as em tempo comum. Ainda, requer o pagamento das diferenças vencidas desde a DIB (11/08/2016).
(...)
Inicialmente, saliento que a DIB do benefício objeto da demanda é anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, motivo pelo qual as alterações promovidas pela nova legislação são inaplicáveis ao caso concreto.
Na hipótese, o INSS deferiu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com incidência do fator previdenciário, desde 11/08/2016 (evento 1 – anexo 8). Não obstante, conforme narrado na inicial, o réu deixou de reconhecer tempo laborado em condições especiais, o que acarretou prejuízos ao postulante.
(...) de acordo com os Perfis Profissiográficos Previdenciários emitidos pela empregadora Laboratórios B. Braun S/A, de 04/10/1990 a 31/12/2001, de 01/01/2003 a 31/12/2009 e de 01/01/2012 a 14/08/2015, o autor laborou como torneiro mecânico e ferramenteiro, expondo-se aos agentes calor, ruído, óleo mineral, tricloroetileno, hidrocarbonetos, chumbo, manganês, óleos, graxas e etanol, com utilização parcial de equipamentos de proteção eficazes (evento 1 – anexos 9 a 11).
Da análise dos documentos apresentados, observo que o autor se submeteu a ruído acima dos limites de tolerância de 80 dB (A) e de 90 dB (A) de 04/10/1990 a 31/12/1994 (97,0 dB), de 01/01/1996 a 31/12/1996 (90,6 dB), de 01/01/1997 a 31/12/1997 (92,6 dB) e de 01/01/2003 a 18/11/2003 (90,6 dB).
Esclareço que a legislação vigente à época não exigia a identificação da intensidade média do ruído para a caracterização da especialidade da atividade. A citada condição apenas foi inserida pelo Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, conforme estabelecido no Tema 174 da E. TNU. Vejamos:
(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
No mais, do exame do documento intitulado “análise e decisão técnica de atividade especial”, anexado aos autos do procedimento administrativo (evento 1 – anexo 15, fl. 103), verifico que o indeferimento do reconhecimento de labor insalubre relativamente aos períodos de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 31/12/1997 e de 01/01/2003 a 18/11/2003 ocorreu sob a justificativa de que haveria na SST laudo técnico referente à empresa em que o segurado laborou, que indicaria valores de ruído divergentes daqueles lançados no PPP.
Não obstante, o citado LTCAT não consta no procedimento administrativo, tampouco foi acostado a estes autos, em que pese a intimação do INSS para a apresentação do documento (evento 20).
Por conseguinte, neste ponto, não pode subsistir a decisão denegatória proferida no âmbito administrativo, já que a parte ré não logrou apresentar provas de fatos modificativos do direito do autor, conforme exigido pelo artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Devem prevalecer, portanto, os dados constantes em PPP.
Em relação ao EPI, não deve ser analisada a eficácia dos equipamentos de proteção eventualmente fornecidos ao empregado no período anterior ao advento da Medida Provisória nº 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998, quando inexistente a obrigatoriedade de informação no LTCAT da eventual existência de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo aos limites de tolerância.
Noutro giro, no que se refere ao período posterior à citada Medida Provisória, no qual se encontrava em vigor a disposição contida no artigo 58, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, o Supremo Tribunal Federal no ARE/664335, julgado em 04/12/2014, decidiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Isto posto, os períodos laborados pelo requerente de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 31/12/1997 e de 01/01/2003 a 18/11/2003 qualificam-se como especiais, em virtude de sua exposição ao agente ruído.
Por outro lado, relativamente ao intervalo de 01/01/2001 a 31/12/2001, a exposição do segurado a ruído, na intensidade de 85,5 dB (A), foi inferior ao limite de tolerância de 90 dB (A), não configurando a especialidade do labor.
Quanto ao serviço prestado a partir de 19/11/2003, o PPP apresentado não identificou a norma que orientou a medição do agente físico ruído, impedindo a constatação de que as intensidades respectivas indicadas no documento se tratem dos níveis médios de exposição. Nesse sentido, desde então, não é viável o reconhecimento da especialidade da atividade com relação ao citado agente físico.
Quanto ao agente tricloroetileno, sua presença no ambiente laboral em concentrações superiores a 78 ppm ou a 420 mg/m³ enseja o reconhecimento da especialidade da atividade, conforme previsto no anexo 11, da NR 15.
No caso, os Perfis Profissiográficos Previdenciários demonstram que o autor esteve exposto à referida substância acima do limite de tolerância de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1995 a 31/12/1995, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/12/2000, de 01/01/2007 a 31/12/2007, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2009 a 31/12/2009. Ainda de acordo com os referidos documentos, não houve uso de equipamentos de proteção adequados à neutralização do risco.
Assinalo que o requisito de exposição habitual e permanente aos agentes nocivos possui relação com a continuidade do trabalho e não significa a obrigatoriedade de que o risco seja constante durante toda a jornada. Logo, não se exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a uma ameaça para sua incolumidade.
Na hipótese, a análise da profissiografia contida no PPP demonstra que a exposição do segurado ao referido fator de risco se deu de forma habitual e permanente, estando relacionada ao desempenho das suas funções habituais. Não há elementos que indiquem a situação contrária, isto é, que o contato do autor com o agente tricloroetileno tenha ocorrido apenas de modo ocasional e intermitente.
Nesses termos, também houve constatação da especialidade do labor desenvolvido de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1995 a 31/12/1995, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/12/2000, de 01/01/2007 a 31/12/2007, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2009 a 31/12/2009, em razão da exposição do demandante ao agente tricloroetileno.
Resta avaliar, assim, a suposta especialidade do serviço executado pelo autor de 01/01/2001 a 31/12/2001, de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a 31/12/2005, de 01/01/2006 a 31/12/2006 e de 01/01/2012 a 31/12/2015.
Desse modo, verifico que a exposição do segurado ao agente químico chumbo, referida no PPP quanto ao período de 01/01/2001 a 31/12/2001, ocorreu na concentração de 0,025mg/m³, sendo, portanto, inferior ao limite de tolerância de 0,1 mg/m³, previsto no anexo 11, da NR 15. Em sentido semelhante, a exposição a manganês (0,0056mg/m³) também se deu abaixo do limite de tolerância de 5mg/m³, estabelecido pelo anexo 12, da NR 15.
Além disso, ressalto que a menção genérica a óleos e graxas ou a hidrocarbonetos no PPP é insuficiente para a caracterização da especialidade do trabalho, conforme tese fixada pela E. TNU no Tema 298, segundo o qual “A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a ‘hidrocarbonetos’ ou ‘óleos e graxas’, ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo”.
No mais, os itens névoa de óleo mineral e etanol não se encontram relacionados entre os agentes insalubres, nem há nos autos elementos probatórios que evidenciem os supostos riscos à saúde deles decorrentes.
Sabidamente a exposição do trabalhador a agentes agressivos durante sua lida é normal na maioria das atividades.
Exatamente por isso a legislação estabelece quais os agentes nocivos cuja exposição enseja o enquadramento de período como trabalhado em condições especiais, bem como os limites de permissividade para essa exposição e, apenas quando esses limites são rompidos, é que a atividade pode ser caracterizada como especial.
Portanto, não houve constatação da especialidade do serviço prestado de 01/01/2001 a 31/12/2001, de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a 31/12/2005, de 01/01/2006 a 31/12/2006 e de 01/01/2012 a 31/12/2015.
Em síntese, nos autos, houve constatação da natureza especial das atividades desenvolvidas pelo autor de 04/10/1990 a 31/12/1994, de 01/01/1995 a 31/12/1995, de 01/01/1996 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 31/12/1997, de 01/01/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/12/2000, de 01/01/2003 a 18/11/2003, de 01/01/2007 a 31/12/2007, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2009 a 31/12/2009.
Noutro giro, os períodos laborados de 01/01/2001 a 31/12/2001, de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a 31/12/2005, de 01/01/2006 a 31/12/2006 e de 01/01/2012 a 31/12/2015 qualificam-se como tempo de contribuição comum.
Com o reconhecimento dos períodos especiais e sua conversão em tempo comum, com base no multiplicador 1,40 (art. 70, RPS), na DIB (11/08/2016), a parte autora tinha 41 anos, 01 mês e 29 dias de contribuição (...)
Considerando que, na DIB, o autor contava com tempo contributivo superior àquele reconhecido pela autarquia previdenciária, faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a fim de apurar a nova RMI devida ao postulante.
Saliento, ainda, que, na DIB (11/08/2016), o requerente contava com 55 anos, 07 meses e 08 dias de idade e com 41 anos, 01 mês e 29 dias de contribuição, conforme apurado nos autos. Desse modo, tinha 96 pontos e fazia jus à exclusão do fator previdenciário do cálculo da sua aposentadoria, nos termos do artigo 29-C, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, fixo-o na Data de Início do Benefício – DIB, em 11/08/2016 (evento 1- anexo 8).
Nesse aspecto, manifestou-se o E. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DA CONCESSÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A questão a ser revisitada em agravo regimental cinge-se à definição do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão da RMI do benefício aposentadoria por tempo de contribuição. 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1467290 SP 2014/0169079-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 16/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2014)” (grifou-se)
(...)”
Acrescento, por oportuno, que, em que pese a argumentação do recorrente, o agente químico tricloroetileno é mencionado na Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, como reconhecidamente cancerígenos para humanos (grupo 1).
De acordo com posicionamento firmado pela Turma Nacional de Uniformização (Tema 170), a avaliação da especialidade, no caso de agentes cancerígenos que componham a LINACH, é qualitativa, mesmo antes do advento do Decreto 8.123/13, independentemente da comprovação da eficácia do equipamento de proteção individual.
Despiciendas maiores considerações, a sentença deve ser mantida.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001413678v2 e do código CRC 4456bc44.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/04/2023, às 14:17:31