Apelação Cível Nº 5016803-75.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 4ª Turma Especializada para reexame do acórdão recorrido, tendo em vista o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça dos Recursos Especiais n. 1.895.255/RS e n. 1.894.741/RS, vinculados ao Tema nº 1.093, representativos da matéria versada nos presentes autos, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que, se assim for entendido, proceda a devida adequação ao leading case acima mencionado (Evento 64).
Eis a tese firmada nos recursos repetitivos:
Tema 1093 - “1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem-lhe gerar créditos.
5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.”.
Ainda, no despacho do Evento 64, fora consignado que após, exercido ou não o juízo de retratação, os autos deverão retornar à Vice-Presidência para exame da admissibilidade das demais teses recursais ventiladas no(s) recurso(s) extraordinário e/ou especial.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 4ª Turma Especializada para reexame do acórdão recorrido, tendo em vista o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça dos Recursos Especiais n. 1.895.255/RS e n. 1.894.741/RS, vinculados ao Tema nº 1.093, representativos da matéria versada nos presentes autos, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que, se assim for entendido, proceda a devida adequação ao leading case acima mencionado
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, considerando a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.093 do STJ.
Trata-se de apelação interposta por DISTRIMAX LTDA, visando à reforma da sentença proferida nos autos do mandado de segurança que impetrou contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil - Vitória, objetivando, inclusive em sede liminar, seja garantindo o direito à manutenção e ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre as aquisições de mercadorias destinadas a revenda, sujeitas ao regime monofásico de tributação, tal como expressamente autorizado pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e art. 16 da Lei n. 11.196/2006, garantindo ainda o direito à tomada de créditos dos valores não aproveitados nos 60 (sessenta) meses anteriores à distribuição da ação, até o período em que permanecer vigente, com a incidência de atualização monetária pela taxa Selic desde esta data até o trânsito em julgado desta actio, afastando-se assim as restrições indevidas e ilegais abusivamente impostas pela autoridade impetrada.
A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, denegando a segurança pleiteada, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
A apelante alegou, em síntese, que: i) o não reconhecimento do direito ao crédito do PIS e da COFINS na entrada de produtos sujeitos à tributação monofásica, mesmo que sujeito à alíquota zero em suas saídas, resultará numa tributação que vai muito além do valor real que foi agregado, atingindo todo o faturamento, incluindo a receita decorrente da venda anterior da referida cadeia submetida à alíquota zero de PIS e COFINS; ii) permitir a continuidade da referida vedação à tomada de crédito sobre os valores recolhidos de PIS e COFINS no regime monofásico onera demasiadamente a impetrante, que arca com o ônus financeiro das referidas contribuições que lhe são repassadas, já desde o início da cadeia, no preço da mercadoria; iii) o Superior Tribunal de Justiça, notadamente no AgIn no AREsp. 655.024/SP, garantiu o direito ao creditamento do PIS e da COFINS calculado sobre o PIS e COFINS monofásicos recolhidos pelo primeiro membro da cadeia, isto é, o contribuinte de direito, “independente de elas estarem ou não submetidas ao regime tributário do REPORTO e ao sistema monofásico de recolhimento dessas contribuições”; iv) embora exista argumentos para não aplicar o entendimento consolidado pelo STF em sede de repercussão geral, a apelante segue o entendimento dominante nos Tribunais Federais, sendo esses precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, ainda que não sejam formalmente obrigatórios (Evento 28).
No julgamento realizado em 08.02.2022, esta Turma Especializada negou provimento à apelação, consignando que o artigo 3º, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, veda expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições (PIS e COFINS) em relação a produtos adquiridos para revenda, nos termos da ementa que segue:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. COMÉRCIO ATACADISTA DE PRODUTOS DE HIGIENE, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DOMICILIAR. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA COM ALÍQUOTA ZERO NA OPERAÇÃO DE REVENDA. DIREITO AO CREDITAMENTO NO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E COFINS INSTITUÍDO PELAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. INEXISTÊNCIA. LEI 11.033/04 (REPORTO). INAPLICABILIDADE.
1- O sistema de tributação monofásica consiste na concentração de tributação das contribuições PIS/COFINS no início da cadeia produtiva, isto é, ocorre a incidência de alíquotas mais elevadas em determinadas etapas de produção e importação, desonerando-se as fases seguintes da comercialização (distribuidores/revendedores), mediante atribuição de alíquota zero. Vale dizer, o fato gerador ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria cobrado nas operações subsequentes à cadeia inicial.
2- Diferentemente, é o regime não-cumulativo de tributação inicialmente previsto para o IPI e o ICMS, consoante estabelecido nos artigos 153, §3º, II, e 155, §2º, I, ambos da Constituição Federal de 1988, cuja definição de não-cumulatividade, respectivamente, é “compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores” e “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
3- É certo que o parágrafo 12 do artigo 195 da CF/88, acrescido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, estabelece que "A lei definirá os setores de atividade para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b [receita ou o faturamento]; e IV [importador] do caput, serão não-cumulativas"; entretanto tal previsão constitucional difere daquela atribuída ao IPI e ao ICMS, porquanto neste caso a definição de não-cumulatividade é originária, isto é, a própria constituição expressamente confere a natureza não-cumulativa desses impostos; enquanto que na disposição contida no parágrafo 12 do art. 195 depende de regulamentação infraconstitucional, posto que a não-cumulatividade das contribuições do PIS/COFINS, nesta disposição constitucional, é de natureza setorial, ou seja, não há regra para implementação generalizada de tributação não-cumulativa para as referidas contribuições. O legislador infraconstitucional, com flexibilidade, poderá estabelecer tal regime de tributação utilizando como critério diferenciador o setor de atividade econômica. Daí por que a não-cumulatividade, nesta hipótese, não é direito ao qual as empresas façam jus.
4- Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido por ocasião das Leis nºs 10.637, de 30.12.2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833, de 29.12.2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003.
5 - Com o advento da Lei nº 10.865, de 30.04.2004, que alterou a redação das Leis nºs 10.147/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, as receitas de comercialização de medicamentos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda.
6- É induvidoso que o comerciante atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar, condição em que se enquadra a apelante, ao vender seus produtos, repassa para o comprador (consumidor ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos produtores/importadores), não arcando assim com o ônus das referidas contribuições.
7- Desse modo, não se pode falar na possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, uma vez que esta estaria ao mesmo tempo aproveitando-se de um crédito inexistente, em virtude do repasse ao comerciante ou consumidor final, cuja carga tributária dessas contribuições será por este economicamente suportada, e ainda se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais produtos, configurando indiscutível locupletamento sem causa.
8- O disposto no art. 17 da Lei 11.033/04 dispõe especificamente sobre o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, não sendo aplicável a outros setores da economia aí não incluídos, sob pena de afronta à norma contida no art. 111 do CTN.
9- Apelação não provida.
Os embargos de declaração interpostos pela impetrante foram desprovidos, tendo esta Turma Especializada deixado expresso que o acórdão embargado “foi claro no sentido de que a apelante se enquadra na condição de atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar, e, “ao vender seus produtos, repassa para o comprador (consumidor ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos produtores/importadores), não arcando assim com o ônus das referidas contribuições” e que “não se pode falar na possibilidade de creditamento dessas contribuições pela apelante, uma vez que esta estaria ao mesmo tempo aproveitando-se de um crédito inexistente, em virtude do repasse ao comerciante ou consumidor final, cuja carga tributária dessas contribuições será por este economicamente suportada, e ainda se beneficiando da alíquota zero na revenda de tais produtos, configurando indiscutível locupletamento sem causa” (Evento 44).
Conforme se extrai da leitura do acórdão recorrido, esta Turma Especializada firmou a compreensão no sentido de não ser possível o aproveitamento de crédito de PIS e COFINS sobre produtos sujeitos ao regime monofásico.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp n. 1.895.255/RS e REsp n. 1.894.741/RS, vinculados ao Tema Repetitivo nº 1093, acórdão publicado em 05.05.2022, relativo ao direito de aproveitamento e manutenção de créditos de contribuição ao PIS e COFINS, com fundamento no art. 17 da Lei 11.033/2004, sobre bens sujeitos à tributação monofásica, firmou a seguinte tese:
Tema 1093 - “1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem-lhe gerar créditos.
5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.”.
Consoante se depreende da tese firmada no Tema 1.093, de fato, o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/04 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
Todavia, da orientação do STJ no sentido de que o art. 17 da Lei nº 11.033/04 não se aplica exclusivamente aos contribuintes beneficiários do REPORTO, não se pode extrair que o referido dispositivo legal permitiria a dedução de créditos de PIS e COFINS (no âmbito do regime não-cumulativo) calculados em relação ao custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica das referidas contribuições sociais.
Tanto é assim que o STJ consignou que o art. 17 da Lei n. 11.033/04 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
Da leitura do voto condutor do acórdão paradigma, observa-se que o STJ deixou expresso que os arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, que vedam a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, permanecem em pleno vigor e não foram em momento algum revogados, total ou parcialmente, pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
Além disso, reiterou o seu entendimento de que a sistemática da não-cumulatividade pressupõe tributação plurifásica, pois, "se há incidência una ao longo da cadeia (via tributação monofásica ou substituição tributária), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não cumulatividade, pois não há juridicamente o que ser desonerado" (conforme consignado pelo Ministro Mauro Campbell Marques no voto condutor do acórdão do REsp nº 1.894.741/RS).
Conforme o entendimento firmado no Tema Repetitivo 1.093, não tem o contribuinte o direito a creditamento de PIS e COFINS, no âmbito do regime da não-cumulatividade, sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.
Em conclusão, deixo de exercer juízo de retratação, considerando que o entendimento consagrado no acórdão recorrido não está em dissonância com a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.093.
Ante o exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001410416v3 e do código CRC 444944b0.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 21/5/2023, às 10:55:54