Apelação/Remessa Necessária Nº 5009013-06.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL (evento 31) em face do acórdão (evento 26) cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR PARA O ICMS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ENCONTRO DE CONTAS NA SEARA ADMINISTRATIVA. APLICÁVEL AO CASO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação (Evento 35) interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória/ES, que concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar os valores recolhidos a tal título
2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição via precatório ou RPV em mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 217 do STF. Tal não impede, contudo, a apresentação de pedido de restituição na via administrativa, na forma da legislação pertinente.
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
5. Embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.
6. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda e o presente se limita a reconhecer o direito à compensação ou à restituição, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia. Correta, portanto, a sentença quanto ao ponto.
7. O Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, entendimennto que deve ser aplicado também ao ISS, por analogia.
8. No caso dos autos, a demanda foi proposta em 28/03/2022 e é alcançada pelos efeitos da modulação, de forma que o contribuinte só tem direito a reaver valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o que no entanto, fica restrito à prescrição quinquenal. Assim, o contribuinte poderá exercer o direito de compensação dos valores devidos nos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança, todos posteriores a 15/03/2017.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas.”
Em suas razões, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (Evento 31) alega, inicialmente, que o acórdão incorreu em vícios qualificados de omissão, passíveis de serem sanados pelos presentes Embargos de Declaração.
Argumenta que há distinção entre o Tema 69, que decidiu a questão relacionada à não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o Tema 118, que trata do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Requer o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616/RS (Tema 118) pelo STF, ao invés de se aplicar o precedente firmado no RE 574.706, por não se amoldar ao caso.
Nos pedidos, requer o seguinte: “Em vista do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) que essa Turma/RELATOR conheça dos presentes embargos e aprecie as omissões destacadas para, com base nelas: a) conferir aos presentes embargos efeitos modificativos, com o conseqüente integral provimento do recurso fazendário; b) sucessivamente, acolha o recurso ora intentado para fins de expresso prequestionamento dos pontos debatidos e da aplicação dos dispositivos constitucionais e legais invocados.”
Contrarrazões no Evento 36.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional, em face do acórdão de evento 31, que desproveu a remessa necessária e a apelação da União Federal/Fazenda Nacional, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar os valores recolhidos a tal título.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
O recurso, todavia, não merece provimento.
Pois bem. É bem verdade que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 592.616, o acórdão embargado foi claro ao dispor que não há ordem de suspensão nacional e que esta Corte já vinha aplicando, por analogia, o entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. E, na ocasião, sinalizou que este Tribunal tem adotado o entendimento de que as decisões do STF, em sede de repercussão geral, possuem aplicação imediata, não sendo viável a suspensão dos feitos sem que haja ordem expressa da Corte Suprema para a suspensão nacional dos processos que tratem do tema, como é o caso da presente demanda.
O voto condutor, com clareza e sem contradições, pontuou que, da leitura do voto proferido no RE n. 574/706/PR, embora não tenha sido abordada especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e o RE n. 592.616/RS, que se refere especificamente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, esteja em vias de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. In verbis:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por certo, tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela ora Apelante.
Da leitura do voto, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, é possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
Destaco, por oportuno, os seguintes trechos da conclusão do referido voto:
“(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”
A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR.
Não obstante, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
Isso porque a pendência de julgamento do RE nº 592.616/RS não impede a aplicação do mesmo raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município.”
Também foi devidamente fundamentado o voto no sentido de que a analogia entre o ISS e o ICMS já havia sido apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616).
Vejamos:
“A mesma analogia também já havia sido apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706, já julgado), in verbis:
“No mérito, pretende a exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assevera que o ‘acórdão de fls. 210 a 212, proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região em última instância e determinando a inclusão do ISS nas bases de cálculo de PIS e COFINS definidas pela Lei Complementar nº 70/91, pelos arts. 2º e 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, contraria os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 195, I, na redação original,quanto à expressão ‘faturamento’; art. 195, I, b, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, quanto às expressões ‘faturamento’ e ‘receita’; arts. 1º, 18, 60, § 4º e 151 (princípio federativo); art. 146-A (princípio da neutralidade tributária); e art. 145, § 19 (princípio da capacidade contributiva).’
Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos, porque trata de tema análogo ao do RE nº 574.706/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte, transcende o interesse subjetivo das partes e possui relevância suficiente para viabilizar o julgamento do recurso extraordinário por este Supremo Tribunal Federal.”
(Trecho do voto do Relator. RE 592.616/RG, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 09/10/2008).
Portanto, revela-se plenamente admissível a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por analogia ao que restou decidido no Tema 69.”
Portanto, a decisão embargada foi devidamente fundamentada, tendo sido a analogia aplicada em razão da similaridade dos julgados, tendo sido aplicados os seus fundamentos na íntegra, autorizando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, não havendo que se falar em sobrestamento para aguardar o julgamento do RE 592.616 (Tema 118), como pretende a parte embargante.
Além disso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o órgão julgador não precisa enfrentar todos os argumentos quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a sua decisão (EDcl no AgRg no AREsp 851.451/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 16/05/2016).
Por tais razões, verifico o mero inconformismo das embargantes com a conclusão do acórdão embargado, razão pela qual, a pretexto de suscitar um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, visam tão somente rediscutir o mérito, buscando para um resultado favorável, o que se mostra manifestamente incabível.
Sendo assim, é certo que não há o que se discutir nos presentes embargos de declaração. A matéria foi enfrentada, nos termos em que foi devolvida a este Tribunal, sendo possível de se concluir com facilidade que o embargante não apontou efetivamente nenhum vício, mas pretende tão somente rediscutir questões já decididas, o que não é admissível por esta via.
Outrossim, é firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedente: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.
Por fim, o art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
Frente à inexistência de quaisquer vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001408887v2 e do código CRC 97037fc9.
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