Apelação Cível Nº 5000949-60.2020.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por P. J. C. J. () em face de sentença () que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Ao final, condenou a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.
A hipótese é de ação anulatória proposta em face da União Federal visando à anulação do PAF nº 15521.720019/2017-11, inclusive da representação fiscal para fins penais dele originada, sob o fundamento de que o autor não teria sido notificado para apresentar defesa nos autos do referido processo administrativo.
Entendeu o juízo de origem que não havia a necessidade de que fosse oportunizado a parte autora o exercício do contraditório e da ampla defesa nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 15521.720.019/2017-11, o qual teve por escopo apenas reunir dos documentos necessários a instrução da representação fiscal para fins penais extraída dos fatos apurados no PAF nº 1521.720.018/2017-76, visto que a representação fiscal para fins penais é simples comunicação às autoridades competentes de prática de possível ilícito, sendo a sua formalização em um processo administrativo apenas para fins de controle da autoridade fazendária. Ainda de acordo com o juízo sentenciante, o contraditório acerca das questões apontadas na representação fiscal para fins penais deve ser exercido no procedimento investigatório eventualmente instaurado pelo Ministério Público ou em eventual ação penal.
Em suas razões recursais, o Apelante sustenta, em síntese, que a partir da análise da representação fiscal, apurou-se, com facilidade, que o procedimento administrativo fiscal (PAF) que a originou tramitou aproximadamente ao longo de um ano (2017), sem que aquele apontado como um dos possíveis responsáveis pelo ato ilícito tivesse sequer sido ouvido.
Ressalta que apenas o município de São Francisco do Itabapoana, responsável tributário exclusivo pelo crédito tributário, teve a oportunidade de se valer de todas as garantias que defluem do devido processo legal administrativo, sendo certo que o suposto responsável penal, ora apelante, não teve qualquer possibilidade de se defender nos autos do processo administrativo em questão.
Afirma que, no caso em análise, conclui-se que houve flagrante violação ao devido processo legal administrativo na sua faceta formal, notadamente ao corolário do contraditório, pois "à luz de uma filtragem constitucional, não restam dúvidas de que mostra-se imperioso conferir àquele que foi apontado pela autoridade fiscal como “responsável” por um ilícito tributário-penal a oportunidade de manifestar ao longo do PAF, apresentando argumentos, requerendo provas, enfim, se valendo de todas as prerrogativas previstas nos incisos III e IV do art. 16 do Decreto 70.235/72".
Ainda de acordo com a recorrente, a manutenção da sentença significará a afronta aos art. 5º, LV, da Constituição Federal, bem como ao art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, e aos incisos III e IV do art. 16 do Decreto 70.235/72, visto que os reflexos penais do eventual débito tributário podem lhe atingir, o que, por evidente, justifica a necessidade da sua participação do processo administrativo que acabou dando ensejo ao inquérito policial.
Por fim, salienta que, ainda que o processo administrativo nº 1521.720.018/2017-76 não esteja sendo discutido na presente demanda, inúmeros valores supostamente devidos são atrelados a diversos fundos municipais, que possuem responsáveis próprios e CNPJs específicos, não coincidentes com o do município de São Francisco do Itabapoana, o que não pôde sequer ser questionado no processo administrativo objeto da demanda, visto que "o autor (apelante) somente tomou conhecimento da existência do PAF em questão após a sua conclusão e consequente instauração do inquérito policial".
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por P. J. C. J. () em face de sentença () que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Ao final, condenou a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.
Conheço da apelação, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia a saber se é necessária a prévia intimação da pessoa física a quem se atribua a prática do delito penal por ocasião da lavratura da representação fiscal para fins penais de que trata o art. 83 da Lei nº 9.430/96, no curso de processo administrativo fiscal.
O artigo 83 da Lei nº 9.430/96, que dispõe sobre a legislação tributária federal, dispõe que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária e aos crimes contra a Previdência Social será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Veja-se o teor do dispositivo legal:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
A representação fiscal para fins penais "é o instrumento pelo qual os Auditores-Fiscais da Receita Federal comunicam ao Ministério Público Federal fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária, constituindo-se, portanto, em forte arma no combate à sonegação" (MOREIRA, Ricardo de Souza. A Representação Fiscal para Fins Penais como Instrumento na Promoção da Justiça Fiscal e Social dos Tributos. In BRASIL. Ministério da Fazenda. Secretaria da Receita Federal. Administração Pública: Prêmio de Criatividade e Inovação Auditor-Fiscal da Receita Federal José Antônio Schöntag: 2º Prêmio Schöntag: coletânea de monografias. Brasília: SRF, 2003).
A Portaria RFB nº 1750/2018, que disciplina a representação fiscal para fins penais, a representação para fins penais e a representação referente a atos de improbidade administrativa, determina em seu artigo 2º que a representação fiscal para fins penais deverá ser feita por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar fatos que configuram, em tese, crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social ou crime de contrabando ou de descaminho.
Nos termos do artigo 5º da referida Portaria, a representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social deverá conter a identificação das pessoas físicas a quem se atribua a prática do delito penal, da pessoa jurídica autuada, a descrição dos fatos caracterizadores do ilícito penal e o seu enquadramento legal, e a identificação das pessoas que possam ser arroladas como testemunhas, assim consideradas aquelas que tenham conhecimento do fato ou que, em razão de circunstâncias a ele relacionadas, deveriam tê-lo.
Transcrevo:
TÍTULO I
DO DEVER DE REPRESENTAR
Art. 2º A representação fiscal para fins penais deverá ser feita por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar fatos que configuram, em tese:
I - crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social; ou
II - crime de contrabando ou de descaminho.
§ 1º Se a constatação do fato a que se refere o caput se der em momento posterior ao da constituição do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais deverá ser formalizada no prazo máximo de 10 (dez) dias, contado da data da ciência do fato.
§ 2º Se o fato que configura crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social estiver relacionado a crédito tributário constituído por instrumento de confissão de dívida firmado perante a RFB, a representação fiscal para fins penais será formalizada de forma automatizada.
§ 3º Caso servidor da RFB que não seja competente para formalizar a representação fiscal para fins penais identifique fato que configure, em tese, os crimes a que se refere o caput, deverá comunicá-lo à chefia imediata, para posterior formalização por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Art. 3º A representação para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, deverá ser formalizada por servidor da RFB perante o titular da unidade à qual estiver vinculado.
Art. 4º A representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429, 1992, relacionados às atividades e competências da RFB, deverá ser formalizada por servidor da RFB perante o titular da unidade à qual estiver vinculado.
CAPÍTULO II
DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
Seção I
Da Representação Fiscal para Fins Penais referente a Crimes contra a Ordem Tributária ou contra a Previdência Social
Art. 5º A representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou crimes contra a Previdência Social definidos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), deverá conter:
I - a identificação das pessoas físicas a quem se atribua a prática do delito penal, da pessoa jurídica autuada e, quando couber:
a) das pessoas que possam ter concorrido ou contribuído para a prática do ilícito, mesmo que por intermédio de pessoa jurídica; e
b) dos gerentes ou administradores de instituição financeira que possam ter concorrido para abertura de conta ou movimentação de recursos sob nome falso, em nome de pessoa física ou jurídica inexistente ou de pessoa jurídica liquidada de fato ou sem representação regular;
II - a descrição dos fatos caracterizadores do ilícito penal e o seu enquadramento legal; e
III - a identificação das pessoas que possam ser arroladas como testemunhas, assim consideradas aquelas que tenham conhecimento do fato ou que, em razão de circunstâncias a ele relacionadas, deveriam tê-lo.
Parágrafo único. A representação fiscal para fins penais deve ser instruída com os seguintes documentos, no mínimo:
I - o auto de infração ou a notificação de lançamento;
II - cópia atualizada do contrato social ou do estatuto social da pessoa jurídica autuada;
III - declarações ou escriturações apresentadas à RFB relacionadas ao lançamento;
IV - termos lavrados na ação fiscal de que resultou o lançamento, especialmente referentes a depoimentos, declarações, diligências e perícias; e
V - documentos com indícios de irregularidades apreendidos no curso da ação fiscal.
Portanto, verifica-se que a representação fiscal para fins penais é mero instrumento de comunicação ao Ministério Público, titular da ação penal (artigo 129, I, da Constituição Federal), de fato que em tese possa configurar crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social. Cuida-se apenas do instrumento previsto em lei mediante o qual o servidor da Administração Tributária Federal cumpre o dever de comunicar à autoridade competente a suposta prática de crime de ação penal pública incondicionada, de que teve conhecimento no exercício da função pública (artigo 66 da Lei de Contravenções Penais).
Em se tratando de mera comunicação de fatos supostamente delituosos, não há que se falar em prévia intimação ou notificação da pessoa física identificada pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal como possível responsável pela prática do delito penal. Veja-se que o contraditório só é exercido plenamente pelo acusado no curso do processo penal, após a deflagração da ação penal resultante do recebimento da denúncia apresentada pelo Ministério Público. Mesmo no inquérito policial não há exercício pleno do contraditório pela defesa em razão do caráter inquisitivo do procedimento investigatório, que objetiva apurar a existência de infração penal e sua autoria com vistas à colheita de elementos de informação suficientes à formação da opinio delicti do titular da ação penal , ressalvadas as hipóteses excepcionais de que tratam a Súmula Vinculante n. 14 do STF e o art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).
Ora, se não há exercício pleno do direito ao contraditório nem mesmo no inquérito policial, que pode resultar no indiciamento do acusado, com maior razão não há que se falar em intimação prévia na representação fiscal para fins penais, que, repise-se, é mero instrumento de comunicação ao Ministério Público de fatos, em tese, podem configurar crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social.
Na esfera administrativa tributária, assegura-se ao contribuinte o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa no que se refere ao crédito tributário constituído em face do sujeito passivo, que poderá se valer da impugnação ao lançamento (defesa) e dos recursos administrativos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo (art. 151, III, do CTN), para buscar a invalidação ou revisão do lançamento tributário. Uma vez constatada, no curso do processo tributário administrativo, a suposta prática de infração penal, a autoridade tributária tem o dever de comunicá-la ao Ministério Público, que, na qualidade de titular da ação penal (artigo 129, I, da Constituição Federal), poderá requisitar a instauração de inquérito policial (artigo 5º, inciso II, do CPP), propor de imediato a ação penal correspondente (art. 39, §5º, do CPP) ou determinar o arquivamento da representação (artigo 28 do CPP).
Na representação fiscal para fins penais não há investigação de infrações penais, nem sequer indiciamento ou, menos ainda, imputação de responsabilidade penal ao representado. A apuração da prática de delitos e a eventual imputação penal do fato delituoso ao acusado se inserem nas atribuições da Polícia Judiciária e do Ministério Público, que não estão vinculados às informações constantes da representação fiscal para fins penais. O exercício do contraditório pelo representado, nessa hipótese, se dará na seara processual penal, e não nos autos do processo administrativo fiscal instaurado para a lavratura da representação fiscal para fins penais, uma vez que a Autoridade Tributária não detém competência constitucional e legal para emitir opinião ou exercer qualquer juízo acerca da prática ou não de fatos que possam constituir infração penal, limitando-se a sua atribuição apenas e tão somente a comunicar os fatos a quem detém a titularidade constitucional da ação penal pública: o Ministério Público.
Pois bem. No caso em exame, a Receita Federal instaurou o Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 15521.720.018/2017-76 com o objetivo de apurar e lançar crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias em desfavor do Município de São Francisco de Itabapoana ().
No curso do procedimento de fiscalização (, pág. 34), apurou-se que a Prefeitura de São Francisco de Itabapoana, em 2014, representada à época pelo Prefeito José Amaro Martins de Souza (parte autora), registrou contabilmente como pagamento de salários a quantia de R$ 51.575.815,23, valor confirmado pelos processos de empenho analisados no referido PAF. No entanto, apenas parte deste valor (R$ 24.439.353,04) foi declarado em GFIP e em documento encaminhado à Secretaria do Tesouro Nacional, de sorte que, segundo a RFB, houve omissão injustificada de rendimentos do trabalho que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que resultou em pagamento a menor do tributo devido.
Transcrevo, a propósito, os itens 18.7 e 20 do relatório do Auto de Infração (, pág. 34/35):
"18.7. Vale destacar que, em parte da folha de pagamento, apenas foram apresentadas as folhas dos valores declarados em GFIP, foram apresentadas à fiscalização, e que na análise contábil não há diferença entre os empenhos que justificasse a declaração de apenas parte do pagamento de salários, o que confirma a intenção clara de informar em GFIP apenas parte da base de cálculo, e consequentemente do tributo devido. Situação esta que perdurou durante todo o ano de 2014, sendo este motivo o suficiente para a fiscalização aplicar a multa qualificada de 150%.
(...)
20. Em virtude dos fatos narrados, em tese, constituir crime, conforme definido no artigo 337-A do do Código Penal, foi feita Representação Fiscal para Fins Penais contra os sócios da empresa".
Cumpre salientar que a Prefeitura de São Francisco de Itabapoana participou de todo o processo administrativo fiscal e ao final requereu, inclusive, o parcelamento do crédito tributário lançado no PAF nº 15521.720.018/2017-76. Como consequência dos fatos examinados pelo Auditor-Fiscal no curso do referido PAF, instaurou-se o Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 15521.720019/2017-11 com o objetivo único e exclusivo de lavrar a representação fiscal para fins penais relativa aos fatos apurados no PAF nº 15521.720.018/2017-76, que culminou na expedição da representação ao Ministério Público Federal dando ciência das supostas infrações penais.
Em apertada síntese, a parte autora, ora recorrente, afirma que foi prefeito do Município de São Francisco do Itabapoana/RJ, no período de 2013 a 2016. Alega que tomou ciência da representação fiscal para fins penais após ser intimado para prestar depoimento em inquérito instaurado pela Polícia Federal para apurar a prática do delito de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP), sem que tenha sido notificado para apresentar defesa nos autos do PAF (nº 15521.720.018/2017-76) que deu origem à representação fiscal, o que configuraria ofensa ao direito ao contraditório e à ampla defesa.
Ocorre que, como visto, a representação fiscal para fins penais é mero instrumento de comunicação ao Ministério Público Federal de fato que hipoteticamente configure crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social. Por não haver investigação de infrações penais, indiciamento ou imputação de responsabilidade penal e por, sobretudo, limitar-se a representação fiscal a fatos supostamente delituosos ao titular da ação penal, Por não haver investigação de infrações penais, indiciamento ou imputação de responsabilidade penal e por, sobretudo, limitar-se a representação fiscal a fatos supostamente delituosos ao titular da ação penal, não há que se falar em intimação prévia na representação fiscal para fins penais, pois a apuração da prática de delitos e a eventual imputação penal do fato delituoso ao sócio da empresa são questões a serem discutidas na seara penal, seja no âmbito do inquérito policial, seja nos autos de eventual ação penal.
Como já adiantado, a Autoridade Tributária não detém competência constitucional e legal para emitir opinião ou exercer qualquer juízo acerca da prática ou não de fatos que possam constituir infração penal, de sorte que é descabida a pretensão de exercer o contraditório em mero procedimento administrativo de lavratura da representação fiscal para fins penais.
Cumpre ressaltar, por fim, que o artigo 83 da Lei nº 9.430/96, que não previu qualquer forma de contraditório ou participação do representado como pressuposto ou requisito para a expedição da representação fiscal para fins penais, foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sem que a Corte Suprema tenha verificado a eventual ofensa do dispositivo aos dispositivos constitucional que asseguram o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos e judiciais. A propósito, veja-se a ementa do acórdão resultante do julgamento da ADI 4.980:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.430/1996, ART. 83. REDAÇÃO DA LEI N. 12.350/2010. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. NORMA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 62, CAPUT E § 1º, I, "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLÊNCIA AOS ARTS. 3º; 150, II; 194, CAPUT, V; 195; 62, CAPUT E § 1º, I, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROMETIMENTO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TUTELA ADEQUADA DOS BENS JURÍDICOS. RAZOABILIDADE DA OPÇÃO DO LEGISLADOR. LINEARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. DIREITO PENAL ENQUANTO ULTIMA RATIO.
1. A conversão de medida provisória em lei, com absorção de conteúdo, torna prejudicado o debate sobre o atendimento dos pressupostos de sua admissibilidade. Precedente. 2. Eventual controle de urgência e relevância pelo Poder Judiciário só se faz possível em situações excepcionalíssimas, de evidente excesso ou abuso, sob risco de se romper com o princípio da separação dos poderes. Precedentes. 3. A norma contida no art. 83 da Lei n. 9.430/1996 é voltada ao agente público responsável pela constituição do crédito tributário, não tratando de tema de direito penal ou processual penal. Ausência de violação ao art. 62, caput e § 1º, I, “b”, da Constituição Federal. ADI 1.571, ministro Gilmar Mendes. 4. Não há falar em ofensa ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que o dispositivo impugnado introduziu linearidade no procedimento administrativo, estendendo aos crimes de apropriação indébita e sonegação previdenciária a solução prevista para os demais delitos contra a ordem tributária. 5. A exigência do exaurimento do processo administrativo para efeito de encaminhamento da representação fiscal ao Ministério Público é disciplina que, em vez de afrontar, privilegia os princípios da ordem constitucional brasileira e se mostra alinhada com a finalidade do direito penal enquanto ultima ratio. 6. O art. 83 da Lei n. 9.430/1996, com a redação da Lei n. 12.350/2010, apenas estabelece requisito, direcionado ao agente administrativo, quanto ao encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao Ministério Público. Em nada modifica a natureza jurídica do crime de apropriação indébita previdenciária, tampouco trata da justa causa para os delitos contra a ordem tributária. 7. A validade da norma atacada independe da controvérsia relacionada à natureza dos delitos nela mencionados – se material ou formal –, notadamente o de apropriação indébita previdenciária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e, no mérito, julgada improcedente.
(ADI 4980, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2022 PUBLIC 17-05-2022)
Desse modo, não vislumbro razões para a reforma da sentença recorrida, que concluiu acertadamente que o regramento jurídico da representação fiscal para fins penais deixa claro que tal instituto é simples forma de comunicação às autoridades competentes da possível prática de ilícito penal, sendo certo que "A representação fiscal para fins penais nada mais é que uma simples notícia-crime para o MINISTÉRIO PÚBLICO proceder como achar melhor".
Em razão do trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, majoro os honorários fixados pelo juízo de origem em 5%, na forma do §11 do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001408672v30 e do código CRC 73b3f6ee.
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