Apelação Cível Nº 0115980-10.2015.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interpostas por EBR TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou improcedentes os pedidos formulados que objetivavam a anulação do débito vinculado ao Auto de Infração nº 0720100.2011.0752 ou, subsidiariamente, a redução da multa imposta para o percentual de 20% do débito (Evento 128 dos autos originários).
2. Na r. sentença concluiu-se pela regularidade da intimação da apelante pelo sistema e-cac, por ter ela consentido com a implementação do endereço eletrônico no sistema. Concluiu-se pela validade do débito, com base nas conclusões do laudo pericial de que a escrituração contábil da empresa é falha e incompleta, situação que autoriza o arbitramento da receita. Reconhece, ainda, que a multa de 75% imposta à contribuinte possui respaldo na legislação, de modo que não possui caráter confiscatório.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) a intimação por meio eletrônico quanto à decisão no âmbito administrativo que indeferiu a impugnação não é válida, pois deveria ter sido realizada por AR; (ii) o laudo pericial comprovou que houve erro no registro contábil de reembolso de despesas, de modo que as verbas indicadas no Auto de Infração não consistem em receita e não devem ser tributadas, defendendo, ainda, que o erro contábil não autoriza o arbitramento do valor da receita; (iii) a multa de 75% imposta possui caráter confiscatório, pleiteando sua redução para 20% (Evento 134 dos autos originários).
4. Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL, em que pugna pelo desprovimento do recurso da autora (Evento 140 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 12).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 16).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação da União, que não merece ser provida, e da Apelação da parte autora que merece ser provida apenas parcialmente.
2. Como relatado, cuida-se de Apelação interposta em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados que objetivavam a anulação do débito vinculado ao Auto de Infração nº 0720100.2011.0752 ou, subsidiariamente, a redução da multa imposta para o percentual de 20% do débito.
3. Cinge-se a controvérsia a analisar (i) a validade da intimação realizada por meio eletrônico no âmbito de procedimento administrativo; (ii) se são cabíveis o arbitramento de receitas auferidas pela autora e a cobrança do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS sobre a diferença não recolhida e; (iii) a legalidade da multa imposta.
4. Adesão voluntária ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE)
A intimação do contribuinte por meio eletrônico no processo administrativo fiscal tem base legal no art. 23, III do Decreto n°. 70.235/72, que enumera em seus incisos as modalidades de intimação do sujeito passivo no processo administrativo fiscal. In verbis:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
Assim, o Domicílio Tributário Eletrônico - DTE constitui-se em opção do contribuinte, que fica sujeito às intimações na forma a que expressamente aderiu e, no caso de adesão, não há que se falar em nulidade da intimação realizada por esse meio.
Por meio da Portaria SRF nº 259/2006, alterada pela Portaria RFB nº. 574/2009 houve a explicitação das normas acerca dos atos praticados de forma eletrônica:
Art. 2º A impugnação, o recurso e os demais atos e termos processuais produzidos eletronicamente deverão ser assinados mediante utilização de certificado digital emitido no âmbito da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) e serão enviados à RFB por meio do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC), disponível na Internet, no endereço.
§ 1º A comprovação do envio dos documentos dar-se-á de forma eletrônica, mediante recibo.
§ 2º O teor e a integridade dos arquivos enviados, bem assim a observância dos prazos, é de inteira responsabilidade do sujeito passivo.
(...).
Art. 4º A intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento, será efetuada pela RFB mediante: (Redação dada pela Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009)
I - envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou
II - registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
§ 1º Para efeito do disposto no inciso I, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no e-CAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize.
§ 2º A autorização a que se refere o § 1º dar-se-á mediante envio pelo sujeito passivo à RFB de Termo de Opção, por meio do e-CAC, sendo-lhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico.- grifos nossos
Conforme documentação juntada pela União (Evento 34, OUT 99, fls. 2 dos autos originários), a autora aderiu ao Domicílio Tributário no sistema e-cac em 23/04/2013, autorizando o recebimento de intimações em sua Caixa Postal.
Dessa forma, tendo a autora concordado com o recebimento de intimações por meio eletrônico, que não está restrita a espécies tributárias específicas, a autoridade fiscal poderia intimá-la por esse meio, ainda que as comunicações anteriores tivessem ocorrido por Aviso de Recebimento.
5. Desclassificação da escrituração contábil e consequente arbitramento da base de cálculo do IRPJ.
Da análise da documentação juntada aos autos, verifica-se que a autora optou pelo regime do Lucro Presumido na apuração do IRPJ e da CSLL para o ano-calendário de 2007, conforme declarado na DIPJ 2008, utilizando a alíquota de presunção de 32% sobre sua receita bruta (Evento 1 - OUT56).
Após a realização de procedimentos de fiscalização, a autoridade fiscal concluiu que a escrituração contábil-fiscal que a autora deve manter por força de lei possuía vícios, de modo que deveria ser aplicada, quanto à apuração dos tributos, a metodologia do lucro arbitrado, resultando em crédito tributário de R$ 971.301,13 (Evento 1 - OUT63).
Os vícios identificados na escrituração consistem em (i) ausência do registro de movimentação financeira; (ii) ausência de registro no Livro Diário de operações verificadas em documentos disponibilizados durante a fiscalização; (iii) omissão de receita de prestação de serviços nos mercados interno e externo.
Recorde-se que a tributação pelo lucro real impõe a manutenção da escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, nos termos do art. 251 do Decreto 3.000/99 (RIR/99), vigente à época dos fatos. Confira-se:
CAPÍTULO II
ESCRITURAÇÃO DO CONTRIBUINTE
Seção I
Dever de Escriturar
Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º).
Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25).
(...) (Grifos nossos)
Sendo certo que, se não for respeitada essa imposição, de se manter a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, a autoridade tributária está autorizada a proceder ao arbitramento do lucro da pessoa jurídica, conforme disposto no art. 530, I e II do RIR/99:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398);
VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
O laudo pericial produzido indica que, de fato, os registros contábeis referentes ao período fiscalizado encontram-se incompletos, não refletindo a realidade das movimentações financeiras realizadas pela autora (Evento 109 dos autos originários):
4. Quesitos da reclamada
1. Se a parte autora escriturou, nos livros contábeis pertinentes, todas as suas movimentações financeiras? Resposta: Não houve escrituração de todas as movimentações financeiras.
2. Se a parte autora lançou, em seus registros contábeis, todos os valores constantes dos extratos das contas correntes mantidas no Banco do Brasil Resposta: Não consta dos registros contábeis, todos os valores constantes dos extratos das contas correntes mantidas no Banco do Brasil.
3. Se na escrituração contábil da parte autora havia a conta "bancos" para lançamento das suas movimentações financeiras? Resposta: Não consta dos registros contábeis, todos os valores constantes dos extratos das contas correntes mantidas no Banco do Brasil.
4. Se a movimentação financeira da parte autora, identificada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, era superior aos valores das receitas escrituradas no Livro Diário? Resposta: A movimentação financeira da parte autora, identificada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, de fato era superior aos valores das receitas escrituradas no Livro Diário. Na conclusão do laudo trataremos das movimentações financeiras que não eram receitas.
5. Se no Livro Diário foram escriturados todos os documentos apresentados pela autora, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal no 01, durante a fiscalização? Resposta: Não consta dos registros contábeis, todos os documentos apresentados.
(...) (grifei)
Conclui, ainda, que não foi possível determinar a real receita da Companhia nos meses de abril a dezembro de 2007 com base nos documentos disponibilizados, de modo que realiza estimativa de receita considerando valores em conta corrente e despesas comprovadas, conforme trecho abaixo repetido nos demais meses citados:
Abril de 2007
(...) Considerando que não foi possível comprovar a receita efetiva indicada pela empresa, com base na documentação apresentada, e considerando a receita da empresa como a diferença entre os créditos em conta corrente (operação de câmbio) e as despesas comprovadas, estima-se a Receita da EBR como: R$ 42.156,86. (...)
Vê-se que o lucro foi arbitrado ante a imprestabilidade da escrituração apresentada, cujos registros não refletem as informações contidas na documentação suporte requerida pelo Perito e analisada pelas autoridades fiscais.
Com efeito, a desclassificação da escrituração contábil é medida legítima diante da ausência de elementos concretos que permitam a correta apuração da base de cálculo da tributação ou, ainda, quando a documentação apresentada for imprestável diante da existência de vícios, erros ou indícios de fraude.
Sobre o tema, vale transcrição os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA E TRIBUTAÇÃO REFLEXA - OMISSÃO DE RECEITA - DEFICIÊNCIA DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL MANTIDA PELO CONTRIBUINTE - ARBITRAMENTO DO LUCRO - FORMA DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - LEGALIDADE.
I - Busca a autora/apelante, por meio da presente demanda, desconstituir autos de infração de IRPJ, IRRF, CSLL, PIS e COFINS, contra ela lavrados, em razão de omissão de receita na revenda de mercadorias, por considerar inaplicável in casu o método de arbitramento do lucro para fins de apuração das correspondentes bases de cálculo.
II - No caso em comento, a escrituração fiscal para apuração do lucro real do referido contribuinte foi desclassificada pela autoridade tributária, dada a sua imprestabilidade - fato atestado inclusive no laudo pericial judicial juntado aos autos.
III - Verificadas, portanto, as hipóteses descritas nos incisos III e IV, do art. 7º, do Decreto-lei nº 1.648/1978, e nos incisos II, b, e III, do art. 47, da Lei nº 8.981/1995, restou evidenciada a validade da aplicação do método de arbitramento para fins de apuração das bases de cálculo dos tributos em questão quando da lavratura dos autos de infração, que resultaram no processo administrativo fiscal nº 13710.000654/97-13.
IV - Recurso de apelação a que se nega provimento.
(TRF da 2ª Região, 0010559-42.2003.4.02.5101, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator Des. Fed. THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 12/03/2013, Data de Publicação: 18/03/2013) - grifos nossos.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DEFICIENTE. ARBITRAMENTO DO LUCRO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CABIMENTO. 1. O art. 399 do RIR/80 autoriza a fiscalização a desconsiderar a escrita fiscal da empresa e arbitrar o lucro quando não mantiver escrituração na forma da lei ou recusar-se a apresentar os livros ou documentos da escrituração à autoridade tributária. 2. É irregular a escrituração do Livro Diário efetuada por lançamentos mensais e de forma resumida, sem a adoção de livros auxiliares para registro individualizados, afastando a tributação com base no lucro real. 3. Autuada a pessoa jurídica por insuficiência de elementos contábeis e arbitrado lucro, este servirá de base para o cálculo do imposto de renda, fazendo presumir, outrossim, que o lucro foi distribuído aos sócios, incumbindo ao contribuinte elidir a presunção legal. 4. IRRF lançado de forma reflexa, mediante presunção de que o lucro apurado na pessoa jurídica teria sido distribuído aos sócios, tem supedâneo no § 2º do art. 41 da Lei nº 8.383/91. 5. Exigência da Contribuição Social sobre o Lucro estabelecida com base no lucro arbitrado, em consonância com o § 3º, do artigo 41, da Lei nº 8.383/91.
(TRF da 4ª Região - 0010745-41.2015.4.04.9999, PRIMEIRA TURMA, Relator Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 26/08/2015) - grifos nossos.
Configurada hipótese de aplicação da metodologia do Lucro Arbitrado, deve ser aplicada alíquota prevista na legislação sobre a receita bruta conhecida, na forma do artigo 27 da Lei nº 9.430/1996.
O conceito de receita bruta é o mesmo adotado na metodologia do Lucro Presumido, conforme o art. 31 da Lei nº 8.981/1995, vigente à época do fato gerador e do lançamento:
Lei nº 8.981/1995
Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia.
Parágrafo único. Na receita bruta, não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não-cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.
(Grifos nossos)
Conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.421.590/RN no contexto do Lucro Presumido, os ingressos patrimoniais configuram receita tributável, não sendo cabível a dedução dos valores de reembolso da base de cálculo dos tributos em razão de ausência de previsão legal nesse sentido, apenas sendo cabível essa dedução nos casos em que a apuração é realizada pela metodologia do Lucro Real:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535, II, DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. DESPESAS COM "REEMBOLSO DE MATERIAIS". DEDUÇÃO. DESCABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2).
2. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como constatado na hipótese.
3. A tese vinculada ao disposto nos arts. 610 e 911 do Código Civil, no art. 20 da Lei n. 9.249/1995, no art. 2º da Lei Complementar n. 70/1991 e no art. 219, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999 não foi prequestionada no Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 211 do STJ na espécie, não havendo que falar em prequestionamento implícito.
4. Inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio nos termos previstos no art. 541, parágrafo único, do CPC/1973 e do art. 255, § 1º, do RISTJ.
5. A empresa recorrente é optante da tributação do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido e pretende, por meio de mandado de segurança de caráter preventivo, deduzir da receita bruta, base de cálculo dos tributos nesse regime, os valores que aufere a título de "reembolso de materiais" adquiridos para a atividade de construção civil.
6. No tocante ao regime de tributação pelo lucro presumido, a lei adotou como indicador da capacidade contributiva a receita bruta, elegendo essa materialidade para servir de base de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL.
7. Em regra, receita bruta corresponde aos ingressos financeiros no patrimônio, decorrentes ou não do desenvolvimento das atividades empresariais ou profissionais, e que não sofrem deduções por quaisquer despesas ou custos suportados pelo contribuinte.
8. O acolhimento de pedido tendente a excluir da receita bruta determinada despesa ou custo, no regime de apuração pelo lucro presumido, conduziria a uma indevida dupla dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na medida em que, na determinação dos percentuais incidentes, a lei já considera, em tese, todas as reduções possíveis, de acordo com cada ramo de atividade.
9. Se o contribuinte pretende que sejam considerados determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que contempla essa possibilidade, não se podendo permitir, à luz dos dispositivos de regência, que promova uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
10. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu: "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, DJe 23/04/2014).
11. Hipótese em que os ingressos provenientes de pagamentos realizados pelo contratante pelos materiais empregados na obra, ainda que a título de reembolso, referem-se, em última análise, à prestação do serviço da empresa recorrente e, por conseguinte, integram a definição de receita bruta, para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, no regime de apuração pelo lucro presumido.
12. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp n. 1.421.590/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 30/11/2020.)
O entendimento acima mencionado aplica-se à modalidade de apuração do Lucro Arbitrado, visto que, tal qual as apurações pelo Lucro Presumido, também possui como base de cálculo a receita bruta, nos casos em que esta é conhecida.
6. No caso em apreço, o Fisco, ao realizar o arbitramento do lucro no período de 04/2007 a 12/2007, aplicou alíquota sobre a receita bruta conhecida, considerando esta como não apenas a receita informada pela apelante, mas também como aquela apurada durante o procedimento de fiscalização (Evento - OUT63, dos autos originários).
Após a análise de extratos bancários e intimação da apelante para prestar esclarecimentos, o Fisco concluiu que houve omissão de receitas nos registros contábeis decorrentes de (i) prestação de serviços no mercado interno, totalizando R$ 284.118,47 e (ii) prestação de serviços no mercado externo, totalizando R$ 2.553.322,76.
Considerou, ainda, como receita os valores de depósitos bancários de origem não comprovada, que totalizam R$ 589.925,99, na forma do Termo de Verificação de Infração.
Quanto aos valores da prestação de serviços no mercado externo, a apelante afirma que parte dos valores é referente a reembolsos recebidos da empresa IVANET GLOBAL INC por despesas com serviços de telefonia prestados por terceiros e que, portanto, não deveria ser tributada.
Entretanto, o preço dos serviços prestados inclui tanto os valores dos supostos reembolsos quanto a remuneração pela prestação dos serviços, ambos integrando a receita auferida pela apelante. Além disso, a dedução dos valores reembolsados da base de cálculo dos tributos configuraria, em verdade, dedução de despesa, o que não possui previsão legal quando a apuração é realizada por arbitramento do lucro, conforme a supracitada decisão do C. STJ no REsp 1.421.590/RN.
Conclui-se, portanto, pelo acerto da sentença nesse aspecto.
7. Ausência de caráter confiscatório na multa punitiva aplicada
Registra-se, inicialmente, que a matéria posta nos autos não se confunde com a matéria decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no RE (Tema 872) em relação à constitucionalidade da sanção prevista no art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório.
De fato, a parte autora resiste à aplicação da multa no percentual de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei n.º 9.430/1996, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
Ocorre que, segundo a jurisprudência do C. STF, são inconstitucionais as multas fixadas em 100% (cem por cento) ou mais do valor do débito tributário.
Confira-se:
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário e Processual Civil. 3. Procedimento administrativo fiscal. Alegada existência de nulidade. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. 6. Inovação recursal no agravo regimental. Impossibilidade. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1073192 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2019 PUBLIC 28-02-2019) - Grifos nossos
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1°, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1.021, § 1°, do Novo Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 284/STF. II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC/2015).
(ARE 1341246 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-014 DIVULG 26-01-2022 PUBLIC 27-01-2022) - Grifos nossos
Ou seja, não há caráter confiscatório na multa de ofício aplicada no patamar de 75%, constituindo uma sanção administrativa, com caráter punitivo, cujo propósito é desestimular e punir condutas reprováveis à administração tributária.
O órgão julgador não está autorizado a criar um novo regramento, como se legislador positivo fosse, fixando em patamar que entenda mais razoável, diminuindo percentual de multa fiscal prevista em Lei, para atender demanda da parte, que entende como elevado, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96.
No caso dos autos, o autor ajuizou a presente ação, impugnando o percentual de 75% da multa que lhe foi imposta no bojo do procedimento administrativo nº 0720100201100752, em razão do arbitramento dos valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins referentes ao ano-calendário 2007.
Ocorre que a alegação de confisco não se sustenta conforme exposto acima, motivo pelo qual a r. sentença não merece reparo, neste ponto.
8. Majoração dos honorários recursais
Nos termos da jurisprudência do E. STJ, para a majoração dos honorários, exige-se que o recurso tenha sido interposto em face de sentença publicada após a vigência do CPC/2015, que haja imposição de verba honorária pela instância ordinária, devendo-se, ainda, na aferição do montante a ser arbitrado, levar em consideração o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§2º a 10 do art. 85 do CPC/20151.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC..
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