Agravo de Instrumento Nº 5017299-38.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DONATO TRANSPORTES LTDA. contra a decisão interlocutória anexada ao Evento 27 dos autos eletrônicos do Mandado de Segurança n. 5122350-95.2021.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Na origem, o impetrante formulou pedido liminar “para suspender o ato administrativo de exclusão, constante do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/NIU 3398917, de 31 de agosto de 2018, reintegrando o Impetrante ao SIMPLES NACIONAL, eis que demonstrado que parte dos valores que ensejaram o pedido de exclusão encontram-se com a exigibilidade SUSPENSA e calculados de forma manifestamente ilícita, sendo impossível e também indevida a sua integral regularização, nos termos do art. 7º, III, da lei 12.016/2009”.
O Juízo a quo indeferiu o requerimento forte no entendimento de que “a celeridade do rito do mandado de segurança” permitiria “que eventual direito subjetivo reconhecido” pudesse “ser garantido por ordem mandamental constante na sentença”.
Irresignada, a sociedade empresária impetrante interpôs o presente agravo de instrumento.
Sustenta que “possui decisão em seu favor suspendendo a cobrança dos débitos apontados como pendentes de pagamento e motivadores da exclusão. Tais débitos, contudo, não podem ser exigidos na sua integralidade. Logo, o pagamento exigido é manifestamente indevido, até que se retifique o lançamento em questão”.
Afirma que, “no que tange ao valor cobrado, pode-se verificar que há, também, créditos tributários referentes a IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). Contudo, a notificação foi clara no sentido de que TODOS os valores deveriam ser regularizados, ou seja, parcelados ou pagos”.
Pondera que “a notificação tem a pretensão de coagir o contribuinte a empenhar conduta no sentido de promover pagamento de tributos manifestamente inexigíveis, se considerada a decisão constante do processo que lhes garantiu a exclusão do ICMS e ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Arrazoa que, “em que pese os valores cobrados tenham sido declarados pelo próprio contribuinte, inclusive no procedimento de compensação, esse não pode ser tido como devido, já que apurado com base de cálculo claramente inconstitucional”.
Menciona que “na decisão favorável ao Impetrante, foi consignado que o ISSQN também teria a sua exigibilidade suspensa” e que a suspensão da exigibilidade engloba “não apenas os tributos que estão a vencer, mas também aqueles que já foram lançados. Estes não podem ser cobrados com base em apurações ilícitas, ou melhor, com parâmetros inconstitucionais”.
Assevera que “o pagamento na sua inteireza não seria possível, logo havia clara impossibilidade de providenciar o parcelamento ou pagamento apenas da parte devida”.
Argumenta que “o não deferimento liminar aqui pretendida pode proporcionar danos imensuráveis e irreparáveis ao Agravante no presente processo, pois não se sabe o tempo em que o referido processo vai levar para se chegar a um desfecho, deixando a Agravante à própria sorte pagando por um valor indevido”.
Aponta a existência de periculum in mora, sendo “necessário o imediato resguardo do Judiciário para que a Agravante não sofra indevidas retaliações por parte do Fisco, o que é, em síntese, a finalidade primordial do presente recurso”.
Expõe que “não há perigo de irreversibilidade da medida, tendo em vista que se, ao final, não couber direito à Agravante, haverá o regular cumprimento de sentença, visto que está se tratando de um ente federal com solvência suficiente para aguardar o julgamento final do processo, sem prejuízo aos cofres públicos”.
Ao final, formula os seguintes pedidos:
Assim, a decisão deve ser revertida para o fim de se adequar aos limites objetivos do pedido e, confiando nas costumeiras luzes que emanam desta EGRÉGIA E SÁBIA CORTE DE JUSTIÇA, requer o AGRAVANTE o reconhecimento da pertinência dos requisitos dos artigos 1.019, do CPC, para:
1. Seja deferido o pleito LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS para suspender o ato administrativo de exclusão, constante do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/NIU 3398917, de 31 de agosto de 2018, reintegrando o Impetrante ao SIMPLES NACIONAL, eis que demonstrado que parte dos valores que ensejaram o pedido de exclusão encontram-se com a exigibilidade SUSPENSA e calculados de forma manifestamente ilícita, sendo impossível e também indevida a sua integral regularização, nos termos do art. 7º, III, da lei 12.016/2009;
2. Concedidos os efeitos da decisão, que seja intimado o Agravado para contraminutar o presente Agravo de Instrumento, querendo, e, após regular processamento, seja dado provimento ao Recurso na forma vindicada, anulando-se ou reformando-se definitivamente a decisão vergastada.
(...)
4. A condenação do Agravado em custas e honorários advocatícios.
Não antecipei a tutela recursal (Evento 2).
Contrarrazões no Evento 9.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (Evento 12).
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
De acordo com o relatório, DONATO TRANSPORTES LTDA. se insurge contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que indeferiu o seu requerimento liminar, mantendo-a fora do SIMPLES Nacional.
Inobstante, o recurso não merece provimento.
No caso dos autos, entendo ser inexistente o perigo da demora capaz de justificar a concessão da liminar requerida pela agravante.
Sabe-se que o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
Na petição inicial, a impetrante justificou a existência do perigo na demora nos seguintes termos: “Caso seja mantida a exclusão manifestamente indevida, a empresa poderá ser levada à bancarrota, sobretudo após os efeitos pandêmicos sobre a redução do faturamento”.
A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal é pacífica no sentido de que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da liminar, pressupõe a existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto, alegações genéricas concernentes aos eventuais efeitos advindos do não recolhimento do tributo questionado.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.
1. Agravo de instrumento interposto por COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE- COOPERATIVA NORTE SAÚDE em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos/RJ, que, nos autos do mandado de segurança cível n. 5005315-74.2022.4.02.5103, indeferiu o pedido liminar “inaudita altera pars para, com fulcro nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos decorrentes da não incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida inclusão das próprias contribuições sociais em suas bases de cálculo”.
2. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. Na presente hipótese, o Juízo a quo, de forma fundamentada, indeferiu a liminar, por entender ausentes os pressupostos autorizadores da liminar.
4. A Agravante, nesta sede, defende a probabilidade do direito, pois, as contribuições ao PIS e à COFINS não podem ser consideradas faturamento ou receita, não refletindo a capacidade econômica do contribuinte. Ressalta o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE n. 574.706/PR. Contudo, em uma cognição sumária, própria deste momento processual, não se pode vislumbrar a verossimilhança quanto à pretensão da Agravante de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, uma vez que a tese por si defendida não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Regional.
5. Considerando que o nosso ordenamento não veda a inclusão de tributo na formação da base de cálculo e inexistindo precedente vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível aferir a verossimilhança da pretensão de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo.
6. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da liminar, implica na existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto, alegações genéricas concernentes aos eventuais efeitos advindos do não recolhimento do tributo questionado
7. No caso, a Agravante falhou em demonstrar a situação emergencial que a ameaça, não tendo colacionado nenhuma documentação hábil a evidenciar a impossibilidade de arcar com a cobrança de valores que presumivelmente são devidos. Não houve, assim, caracterização de perigo concreto, efetivo e imediato a justificar a medida requerida. Não há, inclusive, que se cogitar acerca da ineficácia da medida, pois, se reconhecida ao final a procedência do pedido, a Agravante poderá se valer da repetição de indébito ou da compensação tributária.
8. O caso se encontra entre aqueles em que convém aguardar a decisão de mérito a ser proferida em primeiro grau para evitar a inversão processual, em especial pelo rito célere do mandado de segurança, assegurando ao Juízo total independência da apreciação do mérito do writ.
9. Diante do julgamento de mérito do presente recurso, fica prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão monocrática que indeferira a antecipação da tutela recursal.
10. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014471-69.2022.4.02.0000/RJ, RELATOR: JUIZ FEDERAL ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, julgado em 24/01/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO FORNECIDO IN NATURA E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO (FORNECIDO IN NATURA, CESTA BÁSICA, EM TICKET OU ESPÉCIE), ASSISTÊNCIA MÉDICA ODONTOLÓGICA. ANTECIPAÇÃO TUTELA RECURSAL INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. IMPOSSIBILIDADE
1. Trata-se de agravo de Instrumento interposto por UNIMED DE VOLTA REDONDA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5001700-73.2022.4.02.5104 pela 01ª Vara Federal de Volta Redonda, que indeferiu o pedido de concessão de liminar requerido e manteve a exigibilidade dos créditos decorrentes da não incidência das contribuições previstas no artigo 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212/1991, sobre as parcelas descontadas em folha de salário referentes ao vale transporte, vale alimentação/refeição (fornecido in natura, cesta básica, em ticket ou espécie) assistência médica/odontológica.
2. Não resta configurada a probabilidade do direito alegado pela recorrente, das parcelas descontadas em folha de salários referentes ao vale transporte, vale alimentação/refeição (fornecido in natura, cesta básica, em ticket ou espécie) assistência médica/odontológica. Isto porque, é cediço que a Segunda Turma do STJ decidiu que os valores descontados dos empregados, tais como os correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde/odontológico, possuem natureza remuneratória e devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária e do RAT a cargo da empresa. Precedentes.
3. Também não se vislumbra, neste momento processual, que a Agravante tenha obtido êxito em comprovar que a decisão agravada seja apta a causa lesão grave e de difícil reparação, a justificar o deferimento da medida de urgência.
4. Isto porque, os argumentos apresentados são genéricos (“consistente no fato de que a Autoridade Coatora insiste na exigência do recolhimento das contribuições previstas no artigo 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212/1991, com a indevida inclusão das parcelas descontadas em folha de salário referentes ao vale transporte, vale alimentação/refeição (fornecido in natura, cesta básica, em ticket ou espécie) assistência médica/odontológica, entre outros, em suas bases de cálculo, bem como da clara irreversibilidade dos prejuízos advindos à Agravante, caso a medida antecipatória não se efetive”), e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
5. Não se verifica, em sede perfunctória a verossimilhança das alegações do agravante bem como o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, requisitos indispensáveis à concessão da medida, devendo, pois a decisão agravada ser mantida in totum.
6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004932-79.2022.4.02.0000/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LEITE, data do julgamento: 13/12/2022)
Na espécie, verifica-se que a impetrante se limitou, em sua petição inicial, a tecer argumentos genéricos acerca da presença do periculum in mora, fundados na possibilidade de ser “levada à bancarrota, sobretudo após os efeitos pandêmicos sobre a redução do faturamento”.
Em resumo: o exame atento dos autos de origem revela não ter havido comprovação dos riscos alegados. Diante desse cenário, em que não ter sido demonstrada a existência de risco de dano real, concreto e atual, a concessão da liminar resta inviabilizada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001394724v2 e do código CRC 4e27941e.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 08/05/2023, às 17:46:22