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Apelação Cível Nº 0502497-96.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela VULCAN MATERIAL PLASTICO LTDA em face à UNIÃO FEDERAL, objetivando a reforma da Sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (EV. 74).
Concluiu o MM Juízo Federal a quo pela improcedência dos Embargos à Execução Fiscal e no mérito consignou:
Tendo havido retificação em novembro de 2010, fl. 508, o termo a quo da prescrição não mais pode ser contado do fato gerador, mas sim na forma da Súmula 436 do STJ: a partir de cada declaração do contribuinte ao Fisco, dá-se o reinício da contagem do prazo prescricional quinquenal.
Ademais, as DCOMPs de março de 2010 e de maio de 2010, fls. 113/seguintes, contemplam sim, as competências de janeiro a dezembro de 2009, não ostentando a mera alegação de que não houve DCOMPs para as CDAs 8755 e 5102, força probante para desconstituir os documentos públicos apresentados pela PGFN e que formaram o convencimento do juízo nos autos.
E mesmo que a Embargante tivesse apontado falhas ou omissão na certidão, os nossos tribunais têm entendido que não obstante o nuance formal do título executivo, os requisitos listados no art. 202 do CTN e no art. 2°, §§5 e 6 da LEF podem ser relevados, desde que tal providência não prejudique o direito de defesa.
Em que pese a argumentação da parte Embargante, o fato é que a mesma NÃO COMPROVOU haver excesso de execução, incidência de consectários com efeitos confiscatórios ou mesmo existência de crédito de IPI apto a ensejar a aludida e pretendida compensação.
Entendo, pois, que, em sendo vedada a compensação em sede de embargos, este juízo especializado somente poderia reconhecer a extinção do crédito tributário por força de compensação acaso tivesse sido comprovado que antes do ajuizamento dos embargos a compensação foi de fato escriturada pelo contribuinte.
Deve-se, pois, obediência ao entendimento fixado pelo E. STJ nos termos supra. Entretanto, a parte executada, ora embargante, em recuperação judicial, não pode pretender fugir do princípio executivo e do dever legal de adimplir tributos, pois em momento algum a parte embargada violou a menor onerosidade.
Alega o apelante que diante da grave situação de crise financeira em que se encontrava, apresentou pedido de recuperação judicial, com a finalidade de honrar e equacionar suas dívidas. É inegável que se encontra em flagrante hipossuficiência econômica que enfrenta, requer, portanto, a gratuidade de justiça.
Aduz que nem todos os créditos tributários foram objeto de pedido de compensação, refutando-se a prescrição em relação às CDAs nºs 70215000651-02 e 70615001787-55.
Relata que além de ter sua declaração de compensação considerada como não declarada, as Manifestações de Inconformidade e os Recursos Administrativos apresentados pela ora apelante sequer foram analisados, considerando clara violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa e ao direito de petição da apelante.
Assevera a nulidade das CDAs nºs 7061500178755 e 7021500065102 não correspondem à quantia efetivamente devida à Fazenda Pública. Dessa forma, o reconhecimento da nulidade das CDAs mencionadas é medida que se impõe para garantir a legalidade da cobrança ora apelada, nos termos dos arts. 783 e 803, inciso I do CPC.
Por fim alega o caráter confiscatório da multa, pois aplicada no percentual de 20% (vinte por cento) é flagrantemente irrazoável, uma vez que ignora a proporcionalidade entre o dano e a punição, bem como os limites constitucionais do não confisco.
Contrarrazões no EV. 79, rebatendo ponto a ponto as alegações da apelante.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente os embargos à execução fiscal, oriunda da execução fiscal nº 0070124-14.2015.4.02.5101.
Tal Execução Fiscal foi ajuizada em 08/07/2015, referentes a cinco CDAs, de cobranças de IRRF, IPI, PIS, COFINS, CIDE e CSRF, totalizando em valores históricos R$ 5.621.841,29 (cinco milhões, seiscentos e vinte um mil, oitocentos e quarenta e um reais e vinte e nove centavos), conforme abaixo discriminado:
Alega a parte autora da prescrição dos créditos tributários em relação às CDAs 70215000651-02 e 70615001787-55.
Inicialmente temos o processo administrativo fiscal juntado nos EV. 58, dos Embargos à Execução.
Em 23/10/2010 protocolou o contribuinte pedido de ressarcimento de crédito do IPI, assim como pedidos de compensação e posteriormente foram feitas ratificações quanto às declarações de compensação.
A divisão de Orientação e Análise Tributária – DIORT/EQPEJ proferiu a seguinte Decisão:
Com fundamento no Parecer Conclusivo nº 082/2012 – EQPEj, às fls. 30/153, que aprovo e adoto, o qual fica fazendo parte integrante deste Despacho Decisório, como se nele estivesse transcrito, Decido:
Com base do art. 39, §1º, da IN RFB nº 900/2008, considerar NÃO FORMULADO o pedido de Ressarcimento de Créditos do IPI, e,
Com lastro no art. 39 (caput) e § 1º da IN RFB nº 900/008, considerar as COMPENSAÇÕES pretendidas NÃO DECLARADAS.
Tendo sido o contribuinte notificado pelos correios e apresentado Recurso Administrativo em novembro de 2012, cuja decisão foi de conhecer parcialmente o recurso e desta parte negar provimento (EV. 58 – OUT28 – fls. 41/57, e dada ciência ao contribuinte em 10/2014.
As Declarações retificadoras constam no EV. 58 – OUT29/32, cujo período abrange de dezembro/2008 a março/2010, apresentadas em 10/11/2010, relativas ao IRRF, IPI, PIS, COFINS, CIDE e CSRF, ou seja, todos os créditos vinculados à Execução Fiscal originária.
De acordo com a Instrução Normativa RFB nº 900/2008, no § 8º do art. 66 infere não ser cabível a manifestação de inconformidade contra a decisão que considerou não declarada a compensação, que é o presente caso, assim, poderão ser imediatamente cobrados dos débitos tributários.
Assevera a Súmula 426 do STJ que a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Por outro lado, a declaração retificadora substitui a original, inclusive para o termo inicial para o prazo de prescrição.
Assim, independente das decisões contidas no processo administrativo, a entrega da declaração retificadora foi feita em 10/11/2010 e a Execução Fiscal foi proposta em 08/07/2015, enquanto a citação ocorreu em 28/07/2015, dentro do prazo de cinco anos, não havendo que se falar em prescrição.
Quanto ao excesso na execução, o devedor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar, de forma inequívoca, o alegado excesso de execução que macularia de nulidade a CDA ou de demonstrar o valor que entende correto, subsistindo íntegra a presunção de certeza e liquidez do título executivo.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. OMISSÃO DE RECEITAS DE DEPENDENTES. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR.NULIDADE DA CDA POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS DE VALIDADE. NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO. NÃO DEMONSTRADO. COMPENSAÇÃO NO BOJO DOS EMBARGOS. VEDAÇÃO. ART. 16, § 3º DA LEF. CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO ILIDIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
1. A nulidade da CDA em razão de irregularidade formal só ocorre se a parte comprovar a ocorrência de prejuízo. A falta de indicação clara e compreensível da origem e natureza da dívida, conforme entendimento do Colendo STF, é suprida pela indicação do número da notificação, ou do processo administrativo fiscal, na Certidão da Dívida Ativa, prevalecendo o aspecto substancial sobre o aspecto formal do título (STF - AI no AgR 81681/MG, Relator Ministro RAFAEL MAYER, Primeira Turma, Julgado em 24/02/1981, DJ 27.03.1981). 2. Se a CDA indicar perfeitamente o devedor e especificar a exigência fiscal, indicando os dispositivos legais pertinentes, eventual omissão incapaz de causar prejuízo ao executado não macula o processo (STJ - AgRg no REsp 134907/PR - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN - Segunda Turma - Julgado em 20/11/2012 - DJe 18/12/2012; STJ - AgRg no AREsp 64755/MG - Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO - Primeira Turma - Julgado em 20/03/2012 - DJe 30/03/2002), hipótese em que a menção à legislação pertinente na Certidão da Dívida Ativa é suficiente para a perfeição formal do título. 3. Em execução fiscal é desnecessária a apresentação de demonstrativo de débito, nos termos do art. 614 do CPC, sendo suficiente para instrução do processo executivo a juntada da Certidão de Dívida Ativa - CDA, que goza de presunção de certeza e liquidez (REsp 1065622/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 23/04/2009). 4. Havendo discordância com o valor executado, recai sobre o embargante o ônus de instruir os embargos com memória de cálculo, demonstrando o valor que entende correto. 5. Descabida a alegação de ilegitimidade para figurar como sujeito passivo na CDA. Ora, consoante o art. 37, § 8°, da Instrução Normativa SRF n° 25/96, § 8º, "os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração". 6. No caso, é o próprio embargante que afirma ter informado dependentes em sua declaração de ajuste anual, deixando de lançar, no entanto, os respectivos rendimentos tributáveis, conduta 1 que o responsabiliza pela omissão, consequentemente, pelos valores que deixaram de ser recolhidos aos cofres públicos. 7. Afirmou o apelante que a Sra. Sirlene Debacker Esmider apresentou declaração retificadora em 2010, procedendo ao recolhimento do débito, razão por que a cobrança tornou-se inexigível. Em que pese os argumentos do apelante, a regularização do respectivo cônjuge perante o Fisco não possui o condão de ilidir a cobrança perante si, por tratar-se de declarações autônomas. 8. A dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204, do CTN e do art. 3o, da Lei nº 6.830/80. Todavia, tal presunção é relativa, inferindo-se que ao executado compete o ônus de provar, de forma inequívoca, a inexigibilidade total ou parcial da quantia que lhe está sendo exigida, o que não se verificou nestes autos. 9. Apelação desprovida.
(0001026-84.2011.4.02.5002 (TRF2 2011.50.02.001026-0), Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão 14/12/2018, Relator FERREIRA NEVES).(grifei)
Atenta-se para o fato do contribuinte ter sido intimado em provas e se manifestou pela sua desnecessidade (EV. 47 –OUT20 dos Embargos à Execução).
Quanto à multa moratória de 20% (vinte por cento), aplicada à embargante pela Fazenda Nacional, está prevista no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430 /96, conforme se verifica das CDAs, no patamar de 20% (vinte por cento).
O Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 214), firmou entendimento no sentido de que a multa moratória tributária no patamar de 20% (vinte por cento) do crédito principal, não viola o princípio do não confisco e da razoabilidade:
(...)
4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento".
(STF, RE 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Julgamento 18/05/2011,DJ-e 158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL002568-02 PP00177).
No presente caso, não se verifica que foi ultrapassado o limite máximo previsto em lei. Desta feita não considero abusiva a multa aplicada como defende a apelante.
As duas Turmas Especializados deste Tribunal já se posicionaram sobre a questão:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. VALOR DA CAUSA. NULIDADE DA CDA. LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. TAXA SELIC. JUROS. MULTA 20% DO CREDITO PRINCIPAL. JUNTADA DO PROCESSO ADMINITRATIVO. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DESPROVIMENTO.
1. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal fixou a tese, através do julgamento do REsp 1104900/ES, em sede de recurso repetitivo, de admitir a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal nas situações em que não se faz necessária dilação probatória e que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado (Tema 104).
(...)
11. Quanto à multa de mora, o Colendo Supremo Tribunal Federal, também nos autos do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 214), firmou entendimento no sentido de que a multa moratória tributária no patamar de 20% (vinte por cento) do crédito principal não viola o princípio do não confisco e da razoabilidade.
12. No hipótese dos autos, em análise dos créditos exequendos na demanda, há informação de que a multa moratória corresponde ao percentual de 20%. Assim sendo, não se vislumbra qualquer irregularidade nas alíquotas da multa de mora constante no título que aparelha os autos, uma vez que não são desproporcionais ou confiscatórias.
(...)
15. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2 – 4ª Turma Especializada – AI 5010504-50.2021.4.02.0000 – 27/09/2022)
TRIBUTÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PEDIDO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CDA. REQUISITOS FORMAIS. CRÉDITO CONSTITUÍDO POR DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE DA SELIC E DA MULTA MORATÓRIA DE VINTE POR CENTO.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ETE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE S/A
(...)
O artigo 13 da Lei 9.065/95 determinou a utilização da Taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso, afastando, assim, a aplicação do percentual de 1% previsto no §1º do artigo 161 do CTN. Diante da expressa previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que é legítima a utilização da SELIC como índice de atualização monetária e juros moratórios dos débitos tributários pagos em atraso.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido de que não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) do débito tributário principal. No caso dos autos, dessume-se da leitura da CDA que a multa moratória incidente sobre o débito exequendo é de 20%, conforme previsto no art. 61 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual não há que se falar em confisco.
O princípio da proporcionalidade não pode ser invocado genericamente como fundamento para afastar a cobrança de tributo validamente instituído pelo ente tributante competente.
Apelação a que se nega provimento.
(TRF2 – 3ª Turma Especializada em Direito Tributário – AC: 5083737-06.2021.4.02.5101) – 16/08/2022)
Não há de falar em efeito confiscatório da multa como alegado pelo apelante.
Mesmo com a falência decretada sob a égide da Lei n° 11.101/2005, deve-se aplicar a regra prevista no art. 83, inciso VII, daquele diploma legal, segundo a qual é devida a multa moratória.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
(...)
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
Alertamos que esta redação é anterior à vigência da Lei 14.112/2020, que alterou seu dispositivo, o qual não inclui mudança benéfica ao apelante no presente caso, passando a constar:
VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA. REGIME DA LEI 11.101/2005 (FALÊNCIA DECRETADA EM 2007). POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA MULTA NA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS. 1. Com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que "as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias" sejam incluídas na classificação dos créditos na falência. 2. Cumpre registrar que, em se tratando de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, a inclusão de multa tributária na classificação dos créditos na falência, referente a créditos tributários ocorridos no período anterior à vigência da lei mencionada, não implica retroatividade em prejuízo da massa falida, como entendeu o Tribunal de origem, pois, nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei "não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945", podendo-se afirmar, a contrário sensu, que a Lei 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, como no caso concreto, em que a decretação da falência ocorreu em 2007. 3. Recurso especial provido.
(REsp Nº 1.223.792 - RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES – 19/02/2013) (grifei)
REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. JUROS DE MORA. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA.
1. A quebra da sociedade empresária Embargante foi decretada em 18/09/2014; e o auto de infração é datado de 2015. Na linha do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.223.792, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19/02/2013), é possível a inclusão de multa moratória de natureza tributária na classificação dos créditos de falência decretada na vigência da Lei n. 11.101/2005, ainda que a multa seja referente a créditos tributários anteriores à vigência da lei mencionada. No regime do Decreto-Lei n. 7.661/1945, impedia-se a cobrança da multa moratória da massa falida, tendo em vista a regra prevista em seu art. 23, parágrafo único, III, bem como o entendimento consolidado nas Súmulas 192 e 565 do STF. Com a vigência da Lei n. 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, pois o art. 83, VII, da aludida lei preceitua que "as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias" sejam incluídas na classificação dos créditos na falência. Além disso, deve-se observar que a Lei n. 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, em consideração ao disposto em seu art. 192.
2. No REsp 949.319 (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14/11/2007), a Corte Superior decidiu que os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente de haver saldo para o pagamento do principal, porém, depois da quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo.
3. O juízo de origem assentou que “somente deve ser reconhecida a procedência do pedido no tocante à multa, pois quanto aos juros, serão devidos caso haja ativo suficiente para o pagamento do principal”. Portanto, a sentença deve ser parcialmente reformada, a fim de que seja reconhecida a validade jurídica da permanência da multa moratória no crédito exigido na execução fiscal subjacente.
4. Remessa necessária parcialmente provida.
(REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0063366-14.2018.4.02.5101 - RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO – 29/10/2019) (grifei)
Por todo o exposto, não merece qualquer reparo a sentença que negou provimento aos Embargos à Execução Fiscal.
Voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001394721v5 e do código CRC 86f0b43c.
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