Apelação Cível Nº 5000438-49.2022.4.02.5117/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por COMPRE MAIS AUTO SERVIÇO LTDA em face na sentença denegatória da segurança, em que o impetrante objetivava garantir o direito de apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão destas mesmas contribuições em suas bases de cálculo, bem como o direito à compensação do indébito observado o prazo prescricional quinquenal (JFRJ, Evento 25 – SENT1).

Em suas razões recursais, sustenta o recorrente, em suma, que: “os valores referentes ao PIS/COFINS que devem ser recolhidos aos cofres públicos não são aptos a ensejar a cobrança das exações em tela, visto que em decorrência desses tributos, obviamente, não se auferiu receita, bem como não houve faturamento” (JFRJ, Evento 31 – APELAÇÃO1).

Contrarrazões apresentadas (JFRJ, Evento 37 – CONTRAZ1).

Parecer do MPF pela suspensão do feito até decisão do STF, em sede de repercussão geral; subsidiariamente, caso se analise desde logo o mérito, pelo provimento do recurso. (TRF2, Evento 15 – PROMOÇÃO1).

É o relatório.

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Apelação Cível Nº 5000438-49.2022.4.02.5117/RJ

VOTO

Conheço do recurso de apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, em atenção à manifestação do MPF, quanto a eventual sobrestamento do feito, a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, mas não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria. Assim, inexiste impedimento para que esta Turma aprecie a matéria.

Passo a análise do mérito recursal.

A questão discutida nos autos diz respeito à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Contudo, o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

Este é o entendimento desta E.Turma, conforme a seguir ementado:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante à exclusão do valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como para declarar seu direito à compensação dos valores pagos a tal título desde 21/07/2015, em razão da prescrição quinquenal.

2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

3. Outrossim, o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo nos termos do RE 582461 (Tema 214).

4. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

5. A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.

6. Tendo em vista o reconhecimento da legitimidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, deve-se rejeitar as alegações recursais da Impetrante no tocante ao direito à restituição por precatório ou à incidência de juros de 1% ao mês.

7. Remessa necessária e apelação da União providas. Apelação de CGG do Brasil Participações Ltda. não provida.(AC 5043908-52.2020.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Des. Fed. Theophilo Antônio Miguel Filho, Data de julgamento: 26/04/2021)

Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu as próprias contribuições, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.

Assim, não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.

Conclusão

Não merece reparo a sentença recorrida.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da impetrante.

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Apelação Cível Nº 5000438-49.2022.4.02.5117/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.

2. A questão discutida nos autos diz respeito a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 

3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

5. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu as próprias contribuições, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.

6. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.

7. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da impetrante, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de abril de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/04/2023

Apelação Cível Nº 5000438-49.2022.4.02.5117/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário