Apelação Cível Nº 5066709-88.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por PIZZA DO MENICA EIRELI em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança (evento 25 - origem), que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, nesses termos:
"(...) Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, denegando a segurança, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Deixo de determinar a remessa dos autos ao MPF, haja vista sua expressa manifestação no sentido de não intervir no feito.
P.I"
Na origem, PIZZA DO MENICA EIRELI impetrou mandado de segurança requerendo a concessão da segurança para:
"(...) g. Que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de usufruir do benefício fiscal do PERSE previsto no artigo 4º da Lei n. 14.148/2021 (alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo prazo de 60 meses a partir da publicação da lei), sem qualquer necessidade de obter o registro Cadastur, afastando a exigência ilegal e inconstitucional prevista no parágrafo 2º do artigo 1º da Portaria ME n. 7.163/2021 (cadastro prévio no Cadastur ao tempo da publicação da Lei n. 14.148/2021);
h. bem assim o direito de reaver, inclusive mediante compensação, os valores indevidamente recolhidos a título desses tributos desde a data da publicação dos artigos vetados (18.03.2022) e durante o trâmite desta ação, todos atualizados pela taxa SELIC".
O Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados, considerando que "a exigência de inscrição prévia no CADASTUR prevista na Portaria ME nº 7.163/2021, para que o estabelecimento possa usufruir dos benefícios fiscais do PERSE, não é desarrazoada ou desproporcional, pois apenas explicita o que é uma obrigação há anos estabelecida pela Lei nº 11.771/2008", que a Lei 14.148/2021 não criou o benefício para atividades empresariais em geral, mas apenas para aquelas que atuam no setor de eventos, que o requisito de inscrição regular no CADASTUR não afronta a isonomia, evitando ainda a ocorrência de comportamento estratégico e oportunista para que se valham da redução de tributos.
A impetrante, no seu recurso de apelação ( - origem), requer a reforma da sentença recorrida, no sentido de conceder a segurança pleiteada, nesses termos:
"Face a todos os fatos e argumentos elencados no presente Agravo de Instrumento, requer a Agravante:
a. a reforma da R. SENTENÇA APELADA, com o provimento do recurso de apelação, assegurando e resguardar o assegurar e resguardar o direito líquido e certo da APELANTE de gozar e fruir todos os benefícios fiscais, incentivos financeiros e regimes de simplificação, trazidos pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, na forma da Lei nº 14.148, de 2021, especialmente (b.1) a redução das alíquotas de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS, à 0% (zero por cento) pelo período de 60 (sessenta) meses, contados do início da produção de efeitos da lei; e (b.2) a possibilidade de adesão à transação tributária do PERSE, prevista Portaria PGFN nº 7.917, de 2 de julho de 2021, sem a exigência de prévio cadastro ao CADASTUR, previsto na Lei nº 11.771/08, dada a ilegalidade da Portaria ME nº 7.163/2021".
A apelante alega que a Lei n. 14.148/21 não impõe qualquer requisito que não seja o fato de a empresa beneficiária enquadrar-se no segmento de turismo; que o prestador de serviço turístico já é definido pela Lei n. 11.771/2008; que a Portaria nº 7.163/21 extrapolou o poder regulamentar que lhe foi dado pelo § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148/21, tendo, dessa forma, inovado no ordenamento jurídico, sendo, portanto, ilegal e inconstitucional, violando o princípio da legalidade tributária, a facultatividade e o caráter declaratório do CADASTUR, a separação dos Poderes e os limites do poder regulamentador.
Em contrarrazões ( - origem), a União Federal requer que seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a sentença que denegou a segurança postulada.
Na origem (), o Ministério Público Federal informou que não há causa jurídica que justifique a sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1 - Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2 - Do mérito
Conforme já exposto, na origem, a apelante impetrou mandado de segurança requerendo a concessão da segurança para:
"(...) g. Que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de usufruir do benefício fiscal do PERSE previsto no artigo 4º da Lei n. 14.148/2021 (alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pelo prazo de 60 meses a partir da publicação da lei), sem qualquer necessidade de obter o registro Cadastur, afastando a exigência ilegal e inconstitucional prevista no parágrafo 2º do artigo 1º da Portaria ME n. 7.163/2021 (cadastro prévio no Cadastur ao tempo da publicação da Lei n. 14.148/2021);
h. bem assim o direito de reaver, inclusive mediante compensação, os valores indevidamente recolhidos a título desses tributos desde a data da publicação dos artigos vetados (18.03.2022) e durante o trâmite desta ação, todos atualizados pela taxa SELIC".
O Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados, considerando que "a exigência de inscrição prévia no CADASTUR prevista na Portaria ME nº 7.163/2021, para que o estabelecimento possa usufruir dos benefícios fiscais do PERSE, não é desarrazoada ou desproporcional, pois apenas explicita o que é uma obrigação há anos estabelecida pela Lei nº 11.771/2008", que a Lei 14.148/2021 não criou o benefício para atividades empresariais em geral, mas apenas para aquelas que atuam no setor de eventos, que o requisito de inscrição regular no CADASTUR não afronta a isonomia, evitando ainda a ocorrência de comportamento estratégico e oportunista para que se valham da redução de tributos, nesses termos:
"II - FUNDAMENTAÇÃO
O mandado de segurança pode ser preventivo quando o ato supostamente abusivo ou ilegal ainda não foi praticado. Nesse caso, a concessão da segurança tem como objetivo evitar que o ato seja praticado. A sentença de procedência conterá a determinação ou ordem à autoridade coatora no sentido de que se abstenha de praticar o ato sob pena de multa diária e demais sanções cabíveis. A impetração do mandado de segurança preventivo exige que haja um risco objetivo, calcado em elementos concretos, de que o ato impugnado venha a ser praticado, de sorte a caracterizar o interesse de agir.
É certo que não é cabível a impetração do mandado de segurança contra lei em tese, ou seja, o mandado não pode ser utilizado para fins de declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, desvinculada de uma situação ou fato concreto relacionado ao impetrante (Súmula ° 266 do STF). Isto se dá quando a lei impugnada ainda não incidiu na esfera jurídica do impetrante, nem está na iminência de incidir quanto a ele, pelo fato de não ter ocorrido fato que se enquadra na sua hipótese de incidência, nem haver a probabilidade, demonstrada por dados concretos, de que ele venha a ocorrer na situação concreta do impetrante.
Essa afirmação não impede, no entanto, a impetração do mandado de segurança preventivo, que não deve se confundir com o mandado de segurança impetrado contra lei em tese, como sucedâneo da ação declaratória de inconstitucionalidade. É o que ocorre quando o fato que se enquadra na sua hipótese de incidência já ocorreu ou está na iminência de ocorrer (há certeza de que ele vai ocorrer), ainda que não tenha havido a aplicação da lei ao caso concreto pela autoridade administrativa, embora ela seja possível porque a lei já incidiu ou vai inevitavelmente incidir. Nesse caso, o impetrante se vale do mandado de segurança preventivo a fim de evitar que a autoridade impetrada aplique a lei a ele ou pratique ato com base na lei relativamente a fato já ocorrido ou que está em vias de ocorrer, e a inconstitucionalidade da norma é mera questão prejudicial, a ser decidida incidentemente, o que é muito comum na seara tributária (STJ, REsp n° 860.538-RS, 1ª.Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 18/09/2008).
A autoridade impetrada alegou que o presente mandamus foi impetrado após o decurso do prazo previsto no artigo 23, da Lei n° 12.016/09, de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado.
Argumentou que “... os diplomas normativos contra os quais se insurge a Impetrante, que estabelecem e regulamentam o BENEFÍCIO FISCAL sub judice – quais sejam: Lei nº 14.148/2021 (PUBLICADA EM 03/05/2021) e Portaria / ME nº 7.163/2021 (PUBLICADA EM 21/06/2021), encontram-se vigentes em tempo que extrapola aquele fixado pelo legislador para a impetração do Writ, o que só reforça o fato de que ocorre, in casu, a inadequação da via eleita”.
Todavia, o presente writ preserva seu caráter preventivo, já que seu objeto é o reconhecimento do direito da impetrante tributos com base na lei que instituiu o PERSE.
Trata-se, portanto, de um mandado de segurança de feição preventiva, uma vez que visa a obstar a prática de eventual autuação fiscal pela autoridade impetrada. Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência consolidada do STJ (EDARESP 201303641730, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:03/02/2014).
A Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Programa de Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), assim dispôs quanto àqueles que são elegíveis:
(...)
De se ver então que a supracitada Lei atribuiu ao Ministério da Economia a competência para publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que podem ser enquadrados na definição do setor de eventos (art. 2º, § 2º).
No caso sob exame, a impetrante alega que está enquadrada no CNAE nº 5611-2/01 (restaurantes e similares), de modo que, para ser beneficiada pelo PERSE, é exigida a existência de inscrição regular no CADASTUR, previamente à publicação da Lei instituidora do Programa.
O Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (CADASTUR) é um cadastro de pessoas físicas e jurídicas que atuam no setor de turismo e tem por base a Lei nº 11.771/2008, que assim dispõe:
(...)
Verifica-se que o cadastro junto ao Ministério do Turismo é obrigatório para os prestadores de serviços turísticos, elencados exaustivamente no artigo 21, caput e incisos da Lei nº 11.771/08 e facultativo para restaurantes, cafeterias e bares, caso da impetrante.
Note-se, ainda, que a facultatividade do cadastro para os restaurantes vincula-se ao fato de que nem todo restaurante é turístico, ou organiza eventos. Entretanto, a partir do momento em que o restaurante assume-se como organizador de eventos (atividade relacionada à cadeia produtiva do turismo, nos termos do art. 21, IV, da Lei nº 11.771/2008) ou prestador de serviços turísticos, deve cumprir todos os requisitos da Lei nº 11.771/2008, dentre os quais o registro no CADASTUR, conforme disposição legal.
Assim sendo, a exigência de inscrição prévia no CADASTUR prevista na Portaria ME nº 7.163/2021, para que o estabelecimento possa usufruir dos benefícios fiscais do PERSE, não é desarrazoada ou desproporcional, pois apenas explicita o que é uma obrigação há anos estabelecida pela Lei nº 11.771/2008.
No mais, afirma a Impetrante que a Portaria nº 7.163/2021, que regulamentou os artigos 2º e 4º da Lei, teria extrapolado a legalidade ao exigir, como condição de enquadramento no PERSE, que a empresa já estivesse inscrita no CADASTUR na data da publicação da lei 14.148/2021, isto é, 04/05/2021. Eis o texto em questão da Portaria:
(...)
Contudo, o artigo 1º, da Lei 14.148/2021, estabelece que o objetivo da lei é compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19 sofridas pelo SETOR DE EVENTOS.
Ressalto que a Lei não criou o benefício para atividades empresariais em geral. Se assim o fosse, sua redação deveria ter sido feita de forma abrangente, para abarcar expressamente em suas previsões qualquer tipo de atividade econômica. Mas, conforme já visto acima, a impetrante não desempenha atividade de evento, segundo a Lei, e o cadastro mencionado não a credencia a tanto.
A restrição em tese derivada da norma não afronta a isonomia, porque os setores econômicos foram afetados em diferentes proporções.
Já a definição da Portaria e a remissão ao CADASTUR faz sentido, malgrado as alegações da impetrante, a fim de viabilizar que o benefício seja destinado aqueles que já detinham - antes da edição da Lei - uma chancela administrativa sobre a atividade desenvolvida de turismo. Isso evita comportamento estratégico ou oportunista para que o objeto social ou a indicação da atividade da empresa seja modificada, unicamente com o fim de se valer da redução de tributos.
Em detida análise aos argumentos postos na peça exordial do presente Mandado de Segurança, em conjunto com as informações prestadas, concluo que a Autoridade Administrativa, não comete qualquer ilegalidade, ao revés, age em conformidade com o texto legal, que oferece regulamentação igualitária para todos, tendo em vista o dever funcional de agir, não cabendo ao Judiciário afastar critério legal ou a atuação administrativa para garantir salvaguarda especial a determinados contribuintes.
Desta forma, ausente qualquer vício de legalidade no ato administrativo ora impugnado, principalmente sobre o exame da veracidade dos motivos (motivação), não há razão para proceder a uma reanálise do mérito administrativo, sendo forçoso reconhecer a improcedência do pedido autoral.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, denegando a segurança, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Deixo de determinar a remessa dos autos ao MPF, haja vista sua expressa manifestação no sentido de não intervir no feito.
P.I"
A Impetrante, no seu recurso de apelação ( - origem), requer a reforma da sentença recorrida, no sentido de conceder a segurança pleiteada.
Alega que a Lei n. 14.148/21 não impõe qualquer requisito que não seja o fato de a empresa beneficiária enquadrar-se no segmento de turismo; que o prestador de serviço turístico já é definido pela Lei n. 11.771/2008; que a Portaria nº 7.163/21 extrapolou o poder regulamentar que lhe foi dado pelo § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148/21, tendo, dessa forma, inovado no ordenamento jurídico, sendo, portanto, ilegal e inconstitucional, violando o princípio da legalidade tributária, a facultatividade e o caráter declaratório do CADASTUR, a separação dos Poderes e os limites do poder regulamentador.
Pois bem.
Não assiste razão à Impetrante, conforme fundamentado abaixo.
O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE) foi instituído pela Lei nº 14.148, de 03 de maio de 2021 (publicada no Diário Oficial da União de 04/05/2021), e conforme disposto no seu art. 2º, tem por finalidade criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 (Pandemia Covid-19):
Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffetssociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
§ 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo.
O referido programa trouxe, entre outros benefícios, a redução à zero (0%) das alíquotas do PIS, Cofins, CSLL e IRPJ, pelo prazo de 60 meses, sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos nas atividades relacionadas em ato do Ministério da Economia, nesses termos:
Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos, incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos nas atividades relacionadas em ato do Ministério da Economia: (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.147, de 2022)
I - Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição PIS/Pasep);
II - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); e
IV - Imposto sobre a Renda das Pessoas Juridicas (IRPJ).”
Cumpre esclarecer que a Presidência da República vetou o artigo 4º da lei por conta do impacto orçamentário e financeiro da desoneração, com o argumento de que a medida representaria violação à lei de responsabilidade fiscal e ao princípio constitucional da isonomia tributária. Contudo, o Congresso Nacional rejeitou o veto, motivo pelo qual a parte originariamente vetada, inclusive o art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021, que tratava do benefício fiscal de alíquota zero, foi publicada no Diário Oficial da União de 18 de março de 2022, data em que passou a vigorar.
Considerando o disposto nos §1º e 2º, do art. 2º da Lei nº 14.148/2021, a Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021 definiu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos. Além disso, dispôs sobre a obrigatoriedade de inscrição no Cadastur, estabelecendo como marco temporal a data de publicação da Lei nº 14.148/2021 (ou seja, 04/05/2021):
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação
Entretanto, é necessário ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022, publicada no DOU de 01/11/2022, dispôs sobre a aplicação do benefício fiscal previsto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). De acordo com o art. 4º da mencionada instrução, o benefício é aplicável apenas às empresas do lucro presumido ou lucro real, que, em 18/03/2022, estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021, nesses termos:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
I - apurem o IRPJ pela sistemática do Lucro Real, do Lucro Presumido ou do Lucro Arbitrado; e
II - em 18 de março de 2022:
a) estivessem exercendo as atividades econômicas constantes do Anexo I da Portaria ME nº 7.163, de 2021, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes dessas atividades; ou
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
Parágrafo único. O benefício fiscal não se aplica às pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
A Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022 prevê ainda que "O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às receitas e aos resultados relativos aos meses de março de 2022 a fevereiro de 2027 (Art. 7º).
Posteriormente, a Portaria ME nº 11.266, de 29/12/2022, publicada no DOU no dia 02/01/2023, redefiniu os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE abrangidos pelo disposto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, excluindo 50 atividades econômicas que estavam contempladas na Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021.
Além disso, do mesmo modo que a IN RFB nº 2114/2022, a nova Portaria ME nº 11.266, de 29/12/2022, estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam, em 18 de março de 2022 (data da promulgação e publicação no Diário Oficial da União das partes vetadas da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021), as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de Alíquota Zero. E as pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas relacionadas no Anexo II fica condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), nesses termos:
Art. 1º Esta Portaria define os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE abrangidos pelo disposto no art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021.
Art. 2º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, em 18 de março de 2022, as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de Alíquota Zero instituído pelo art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021.
Parágrafo único. A fruição do benefício previsto no caput pelas pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas relacionadas no Anexo II fica condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor no dia 1° de janeiro de 2023.
No caso concreto a apelante tem por objeto social a exploração do ramo de "restaurantes e similares", de acordo com seu contrato social (, fl. 02). De acordo com o referido documento, a sociedade empresária teve início em 15/12/2016, data do registro do seu contrato social na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro.
A apelante exerce atividade econômica principal de "56.11-2-01 - Restaurantes e similares", sem atividade secundária, com data da situação cadastral em 16/12/2016, conforme CNPJ juntado aos autos ().
Nesse contexto, verifica-se que a atividade exercida pela impetrante/apelante se enquadra no "CNAE 5611-2/01 - Restaurante e similares", que já era previsto no anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, e permanece mantido no anexo II da atual Portaria ME nº 11.266, de 29 de dezembro de 2022.
No entanto, conforme documentos trazidos ao processo originário em , e , a apelante é optante pelo SIMPLES nacional, e, dessa forma não preenche um dos requisitos necessários para obtenção do benefício pleiteado, constante na Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022, publicada no DOU de 01/11/2022. Ademais, também não apresentou certificado de inscrição no Cadastur, não preenchendo outro requisito necessário para fruição do benefício.
Assim, a apelante não tem direito a usufruir os benefícios do PERSE, por não preencher os requisitos impostos pela Instrução Normativa RFB nº 2114, de 31 de outubro de 2022, e pela Portaria ME Nº 11.266, de 29/12/2022.
Nesse ponto, deixo consignado que a jurisprudência da Terceira Turma Especializada desta Corte tem afastado a tese de que a Portaria ME nº 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 tenham extrapolado o Poder Regulamentar, tendo em vista que os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no § 1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008.
Nesse sentido, transcrevo trecho do voto da relatoria do i. Desembargador Federal Marcus Abraham, no julgamento do agravo de instrumento nº 5000088-52.2023.4.02.0000/ES:
(...) Todavia, não vislumbro a verossimilhança do direito alegado.
Isso porque, não se pode reconhecer a existência de direito líquido e certo do contribuinte de aderir ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, para o gozo das alíquotas diferenciadas ali previstas para o recolhimento de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, sem o cumprimento dos requisitos legais e regulamentares.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º).
A referida legislação diferencia as atividades necessáriamente turisticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) das atividades que podem ser tidas como turisticas, desde que efetivamente cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008).
Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
Verifica-se, ainda, que a própria lei, determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos, ou seja, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
A regularidade ou não da Portaria ME n. 7.163/2021, que estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, já foi examinada por esta Corte, sendo o entendimento deste Relator que, numa interpretação sistemática da legislação, não se verifica que a Portaria ME n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar, como defende a agravante.
Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no § 1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur.
O benefício, portanto, é voltado para as empresas que já exerciam as atividades relacionadas ao setor de eventos na data da publicação da Lei (data prevista na IN RFB 2.114/22 - 18/03/2022), sendo que, em relação ao setor de turismo, o benefício alcança apenas as empresas que, na data prevista na IN RFB 2.114/2022, prestavam serviços turísticos ou empresas que, embora prestassem serviços que não fossem necessariamente turísticos, atuassem em algumas das atividades previstas no art. 21, parágrafo único, da Lei n. 11.771/2008 e estivessem, atendidas as condições próprias, cadastradas no Ministério do Turismo.
Logo, não se pode supor que o cadastro posterior indique efetiva atuação no setor de turismo à época da pandemia, ou seja, com efeitos retroativos, precedentes, não sendo caso de norma ilegal. Nesse sentido: TRF2- AG Nº 5009634-68.2022.4.02.0000/RJ, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 27/09/2022 e TRF2- AG 5009565-36.2022.4.02.0000/RJ, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/09/2022.
Posto isso, em cognição sumária, não vislumbro a probabilidade do direito conclamado pela agravante, porque ela apenas se inscreveu no CADASTUR em 08 de agosto de 2022 (Evento 1, OUT5), ou seja, fora do prazo previsto na portaria acima transcrita.
Confira-se a ementa do mencionado julgado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. DECISÃO MANTIDA.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela PRAIA DO CANTO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra a decisão interlocutória indexada ao Evento 13 dos autos eletrônicos do Mandado de segurança nº 5030420-68.2022.4.02.5001, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES.
2. O art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresarias a aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei nº 14.148/2021.
4. A jurisprudência da Terceira Turma Especializada desta Corte vem rechaçando a tese de extrapolação do poder regulamentar pela Portaria ME nº 7.163/2021. Nesse sentido: TRF2, AG Nº 50142075220224020000/RJ, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, juntado aos autos em 06/12/2022; TRF2, AG Nº 5009634-68.2022.4.02.0000/RJ, Relatora: Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 27/09/2022; TRF2, AG 5009565-36.2022.4.02.0000/RJ, Relator: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/09/2022.
5. Não preenchido o requisito do fundamento relevante, previsto no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, tampouco o de perigo de ineficacia da decisão, forçosa a manutenção da decisão agravada, sendo o caso de indeferimento do pedido autoral e manutenção de decisão.
6. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF 2ª Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000088-52.2023.4.02.0000/ES, Terceira Turma Especializada, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM - Data de julgamento: 28/02/2023).
Do mesmo modo é o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR.
1. Agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de decisão, proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos do mandado de segurança cível n. 5076660-09.2022.4.02.5101, deferiu “parcialmente o pedido liminar, para assegurar o ingresso da impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE, com todos os benefícios fiscais concedidos pela Lei nº 14.148/2021, a partir de 24/08/2022 (data de início de validade do seu registro no Cadastur), desde que atendidos os demais requisitos previstos nessa lei”.
2. O ilustre Magistrado consignou que “a própria Lei nº 11.771/2008 prevê a obrigatoriedade do cadastro dos prestadores de serviços de turismo perante o Ministério do Turismo, para fins de receberem apoio financeiro do poder público” e entendeu que “o cadastro em questão no Ministério Turismo é requisito legal para o recebimento de apoio financeiro do poder público voltado ao setor”, mas que “a limitação temporal estabelecida na Portaria ME nº 7.163/21 configura condicionante que extrapola os fins estritos desse ato infralegal, já que não foi prevista na lei de regência”.
3. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
4. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
5. Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º).
6. Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008). Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas, caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
7. O Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse.
8. Quanto ao §1º, do art. 1º, da Portaria, não se insurge a recorrente, até porque, consultando lista de códigos CNAE do Anexo I da citada Portaria ME n. 7.163/2021, não se verifica correspondência entre as atividades econômicas listadas pelo Anexo I com as indicadas nestes autos. Por sua vez, o §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
9. Numa interpretação sistemática da legislação, não se verifica que a Portaria ME n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur.
10. Especificamente quanto ao aspecto temporal, ou seja, ao fato da legislação limitar o benefício, não há qualquer inovação ou restrição indevida. A Lei n. 14.148/2021 é bastante clara ao dispor que a sua finalidade era mitigar "as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020". Este estado de calamidade atingiu as pessoas jurídicas que atuavam no setor de eventos, inclusive de turismo, durante o período da pandemia, ou seja, no período anterior à data da publicação da Lei.
11. O benefício, portanto, é voltado para as empresas que já exerciam as atividades relacionadas ao setor de eventos na data da publicação da Lei (data prevista na IN RFB 2.114/22 - 18/03/2022), sendo que, em relação ao setor de turismo, o benefício alcança apenas as empresas que, na data prevista na IN RFB 2.114/2022, prestavam serviços turísticos ou empresas que, embora prestassem serviços que não fossem necessariamente turísticos, atuassem em algumas das atividades previstas no art. 21, parágrafo único, da Lei n. 11.771/2008 e estivessem, atendidas as condições próprias, cadastradas no Ministério do Turismo.
12. Empresas que se caracterizaram como sendo do setor de eventos, inclusive do setor de turismo, após o prazo previsto na legislação, não fazem jus ao benefício fiscal. Até porque, levado ao extremo, o entendimento diverso resultaria numa verdadeira corrida, ainda hoje, à criação de sociedades relacionadas ao setor de eventos e/ou ao cadastro no Ministério do Turismo, com o intuito único e exclusivo de obter o benefício legal. Essa situação seria ainda mais agravada pelo fato de que essas empresas não necessariamente atuavam no setor no momento da pandemia.
13. Em suma: (i) a lei estabeleceu o benefício fiscal para as empresas que atuavam no setor de eventos como forma de compensar as perdas da pandemia; (ii) as empresas de turismo foram consideradas como pertencentes ao setor de eventos, desde que prestassem serviços necessariamente turísticos ou estivessem cadastradas no Cadastur; (iii) essa qualificação como empresas do setor de turismo decorre da Lei 11.771/2008 e não de atos normativos infralegais; (iv) os requisitos para o benefício alcançam apenas aquelas empresas que atendiam os requisitos previstos na legislação, ou seja, que atuavam no setor na data da publicação da Lei (no caso, na data prevista na IN RFB 2.114/2022 - 18/03/2022); (v) eventuais atos posteriores (tais como a constituição de sociedades, a alteração do objeto social da empresa (CNAE) ou a inscrição posterior no Cadastur) não geram direito ao benefício.
14. No caso, a companhia se inscreveu no Cadastur em 24/08/2022, conforme comprovante anexado à inicial (Ev. 01, anexo7, JFRJ), ou seja, após o prazo estabelecido pela legislação (IN RFB 2114/2022), que consignou que o benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, em 18 de março de 2022.
15. Agravo de instrumento provido.
(TRF 2ª Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014779-08.2022.4.02.0000/RJ, Terceira Turma Especializada, RELATOR: JUIZ FEDERAL ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO - Data de julgamento: 14/02/2023).
Pelas mesmas razões, aplico o referido entendimento à Portaria ME nº 11.266, de 29 de dezembro de 2022, a qual indica o mesmo marco temporal já previsto na IN RFB 2.114/22 (18 de março de 2022).
Portanto, não merece reparos a sentença.
3 - Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
Custas na forma da sentença.
4 - Conclusão
Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001392332v15 e do código CRC cad5baaf.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 2/6/2023, às 22:38:28