Apelação Cível Nº 0002331-83.2014.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta por A. D. S., N. D. S. M., E. M. R. contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal RAFAEL DE SOUZA PEREIRA PINTO, da 1ª Vara Federal de Volta Redonda, a qual, nos autos da ação pelo procedimento comum ajuizada pelos recorrentes em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, EMGEA EMPRESA GESTORA DE ATIVOS, WANESSA DE SOUZA LIMA CASTRO, T. F. D. S., julga extinto, sem resolução do mérito, em relação aos autores E. M. R. e A. D. S., em razão da ilegitimidade ativa; julga extinto julga extinto, sem resolução do mérito, em relação à autora N. D. S. M., em razão da falta de interesse de agir e da ocorrência de decadência; julga improcedentes os pedidos de anulação da Concorrência Pública nº 46/2012 que vendeu o imóvel aos réus WANESSA DE SOUZA LIMA CASTRO e T. F. D. S. e de indenização por danos materiais e morais, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC.
Na origem, os demandantes postulam: (i) a anulação do leilão extrajudicial do imóvel financiado pela Caixa, realizado em 20.12.2012; (ii) a anulação do procedimento de execução extrajudicial do imóvel; (iii) a declaração de nulidade da cláusula que prevê a possibilidade de execução extrajudicial; (iv) a revisão do contrato de financiamento habitacional substituindo-se os juros compostos por juros simples; (v) a viabilização da renegociação para manutenção de posse do imóvel, mediante utilização da caução efetuada, no valor de R$2.050,00 (dois mil e cinquenta reais) e depósitos mensais de R$400,00 (quatrocentos reais); (vi) a indenização por danos morais e subsidiariamente pedem a retenção pelas benfeitorias realizadas no imóvel no valor de R$51.488,18 (cinquenta e um mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e dezoito centavos).
Como causa de pedir, afirmam que, a época do leilão, em 20.12.2012, havia negociação em curso para venda direta aos ocupantes, inclusive com pagamento de caução no valor de R$ 2.050,00 (dois mil e cinquenta reais), feito, em 1.6.2010. Sustentam que a atitude da ré fere os princípios da boa-fé objetiva, da lealdade e cooperação inerentes à função social do contrato e demonstra comportamento contraditório, vedado pelo ordenamento jurídico (venire contra factum proprium). Os autores alegam ainda a impossibilidade de venda do imóvel pela CEF por estar localizado em local impróprio à moradia, cujo solo é contaminado por substâncias tóxicas e carcinogênicas, classificada pelo INEA como Área Contaminada sob Intervenção – ACI. Afirmam que a ausência dessa informação no RGI causou prejuízos aos autores, que não puderam regularizar o imóvel. Asseveram que a autora teve neoplasia maligna em decorrência de morar no local contaminado, e isso dificultou o pagamento das prestações do financiamento. Relatam a existência de irregularidades no procedimento de execução extrajudicial do imóvel consubstanciadas na ausência de notificação da mutuária para purgação da mora; ausência de planilha discriminativa da dívida com a notificação e ausência de intimação para o leilão ocorrido em 20.12.2012. Sustentam a inconstitucionalidade do Decreto 70/66, questão que, alegam, se encontraria sob análise do STF em regime de repercussão geral. Por fim, alegam que a CEF incluiu indevidamente juros capitalizados uma vez que o contrato é de 1998 e que a capitalização só é permitida após a Lei 11.977/09, consoante já decidido pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos. Quanto aos danos morais apontam que a conduta da CEF em levar a leilão o imóvel que estava negociando com os autores causou-lhes danos que independem de comprovação, o denominado “dano in repsa”.
A sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais congrega os seguintes fundamentos:
[...]
II. FUNDAMENTAÇÃO
Da aplicação do código de defesa do consumidor.
As normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC) são aplicáveis aos contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), desde que não vinculados ao FCVS e que tenham sido celebrados em momento posterior à sua entrada em vigor, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1216391/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 20/11/2015).
Porém, a incidência do CDC, por si só, não implica a automática inversão do encargo probatório. Com efeito, o art. 6º, VIII, da norma consumerista estipula que essa inversão está submetia ao critério do Juiz, quando constatar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, aspectos que não se verificam no caso concreto.
No caso dos autos a demanda objetiva a revisão do contrato, a anulação do procedimento extrajudicial de execução do contrato de financiamento e anulação do leilão, e já foram juntados aos autos documentos suficientes para análise da questão posta em Juízo, de modo que não há que se falar em inversão do ônus probatório.
Da Delimitação do Pedido
Antes de adentrar na análise das preliminares faz-se necessário delimitar os pedidos contidos na inicial.
Observa-se, da inicial, que há cumulação de pedidos. Os autores, ex-mutuária e ocupantes do imóvel ajuizaram, juntos, ação para revisão do contrato de mútuo sob alegação de anatocismo e para declaração de nulidade da cláusula que previa a execução extrajudicial sob as regras do Decreto 70/66, argumentando a inconstitucionalidade do Decreto.
Foi, também, pleiteada a anulação da execução extrajudicial do imóvel, sob a alegação de que ocorreram irregularidades formais no procedimento. E, ainda, pleiteou-se a anulação da venda do imóvel em Concorrência Pública ou restituição das benfeitorias, em razão de já existirem tratativas entre os ocupantes e a CEF para venda direta, que, segundo alegam os ocupantes, não se concretizou por falha da ré. Argumentaram, ainda, como causa de pedir, que o imóvel em questão não poderia ser vendido pela CEF por se tratar de local considerado impróprio à moradia, uma vez que era utilizado pela CSN como despejo de materiais/substâncias tóxicas intoleráveis à saúde humana.
Nesse sentido, foram cumuladas: a) ação para revisão do contrato; b) ação para anulação da execução extrajudicial do imóvel; c) ação para anulação da venda do imóvel ou restituição das benfeitorias.
Das preliminares
1. Da Ilegitimidade Passiva
Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da CEF, a ré é titular da relação jurídica em discussão. Embora tenha ocorrido a cessão do crédito à EMGEA, o contrato da autora foi firmado com a Caixa Econômica Federal, sendo, portanto, ela a responsável pela venda direta ao ocupante, revisão do contrato e pelo procedimento de execução extrajudicial.
2. Da Ilegitimidade Ativa
A preliminar de ilegitimidade ativa merece prosperar, em parte. Os coautores ANA DENIZE e EDSON MARCELINO, adquiriram o imóvel por contrato de gaveta, sem anuência da instituição financeira, por isso não partes legítimas para pleitear a revisão do contrato e anulação do leilão extrajudicial. Todavia, no que tange ao pedido de anulação do leilão ou restituição de benfeitorias, são partes legítimas, visto que eram ocupantes do imóvel ao tempo da realização da venda e afirmam estarem negociando a compra do imóvel junto à CEF.
Nesse aspecto, tendo a CEF efetuado negociação para venda direta a esses coautores na qualidade de ocupantes do imóvel é irrelevante que o reconhecimento de firma das assinaturas do contrato de compra e venda tenha se dado após a adjudicação do bem.
Dessa forma, a ação para anulação da execução extrajudicial e revisão do contrato, quanto a estes coautores deve ser extinta por ilegitimidade ativa. Permanecendo a ação para anulação do leilão ou restituição de benfeitorias, em razão da tentativa de compra do imóvel junto à CEF.
3. Da Falta de Interesse por Inadequação da Via Eleita
A preliminar de falta de interesse por inadequação da via eleita não merece prosperar. Não se cuida, nestes autos, de ação fundada em direito real, mas de ação em que se opõe direito decorrente das normas contratuais e procedimentais do Decreto 70/66, este aplicável à espécie por disposição contratual.
Portanto, o pedido de manutenção na posse é mero consectário do acolhimento da pretensão principal, que é a declaração de nulidade da execução extrajudicial e da venda do imóvel.
4. Da Inépcia da Inicial
Rejeito a preliminar de inépcia da inicial. A parte autora se insurgiu contra a capitalização de juros, reconhecida parcialmente pela ré. Ainda, houve pedido de produção de prova pericial.
A análise da questão demanda a juntada da planilha de evolução do débito e, eventualmente, o recálculo dos valores. Ainda que não se tenha deferido o pedido de inversão do ônus da prova, tratando-se de relação de consumo e considerando que a ré tem maior capacidade técnica para apurar os valores exorbitantes, em caso de procedência do pedido, por ser detentora dos registros, informações, planilhas e contrato, não cabe a extinção do feito por inépcia da inicial sob pena de afronta ao princípio da inafastabilidade jurisdicional.
5. Da Revisão do Contrato
v.1. Alegação de Anatocismo e Declaração de Nulidade da Cláusula que Prevê a Possibilidade de Execução Extrajudicial
No que tange à alegação de anatocismo e nulidade da cláusula que prevê a execução extrajudicial, deve ser reconhecida, de ofício a falta de interesse de agir, na medida em que o imóvel foi arrematado pela EMGEA em 2006.
A orientação jurisprudencial dominante é no sentido de que inexiste interesse de agir dos mutuários na discussão de cláusulas de contrato de financiamento vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação após a adjudicação/arrematação do imóvel em execução extrajudicial.
[...]
Nesse ponto, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, ante a falta de interesse/necessidade no provimento jurisdicional.
Resolvidas as preliminares, passo à análise do mérito.
Da Prejudicial de Mérito
Da Decadência do Direito de Anular a Execução Extrajudicial.
A ré alega a decadência do direito de anular a execução extrajudicial ao argumento de que se trata de direito potestativo, ou seja que não impõe nenhuma obrigação da outra parte, e por isso sujeita-se à decadência.
Assim, sustenta que tendo a arrematação ocorrido em 14/07/2006 e sido averbada no RGI em 09/04/2007, na data do ajuizamento da ação, em 24/09/2014, já havia decorrido o prazo decadencial de 2 (dois) anos previsto no artigo 179 do Código Civil para anulação do ato.
Com efeito, a pretensão de anulação do procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-Lei 70/66 caracteriza-se como direito potestativo da parte e, portanto, sujeita-se ao prazo decadencial de 2 (dois) anos, conforme previsão do artigo 179 do Código Civil, iniciando-se a contagem do prazo na data do registro da adjudicação do bem.
Essa tem sido a orientação desta Egrégia Corte, consoante os excertos de julgado a seguir transcritos:
[...]
Assim, ocorreu a decadência do direito da parte autora pleitear a anulação da execução extrajudicial uma vez que a ação foi ajuizada em 2014, mais de 2 (dois) anos após o registro da adjudicação que ocorreu em abril/2007 (ev. 1, anexo 2, fl. 44). Deve a ação, portanto ser extinta quanto ao pedido de anulação da execução extrajudicial.
Do Mérito
Analisadas as preliminares e tendo sido reconhecida a falta de interesse de agir para o pedido de revisão do contrato e a decadência do direito de anular a execução extrajudicial, passo à análise dos pedido subsistentes de anulação do leilão ou restituição de benfeitorias.
Os ocupantes do imóvel à época da venda EDSON MARCELINO e ANA DENIZE alegam que havia negociação em curso para aquisição do imóvel, leiloado pela CEF em 20/12/2012.
Aduzem que, em 01/06/2010, firmaram acordo com a CEF para compra direta do imóvel pelo valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) com utilização do saldo do FGTS da autora ANA DENIZE. Para garantir a compra, efetuaram, ainda, o pagamento de caução no valor de R$2.050,00 (dois mil e cinquenta reais) após a entrega de documentos a CEF pediu que aguardassem o envio da documentação. Alegam que a ré sempre exigia novos documentos com data renovada, e sem nenhuma protocolo da entrega.
Afirmam que em 31/05/2012 foram convocados e compareceram na agência central do Rio de Janeiro onde foram notificados que o processo não havia sido concluído pois eles não teriam comparecido à agência da Vila em Volta Redonda/RJ para finalização da contratação e, assim, seria necessário realizar a abertura de um novo processo. Ainda, foram informados de que perderiam o valor da caução, devendo pagar a quantia de R$1.421,00 (um mil e quatrocentos e vinte e um reais) a título de nova caução e de que deveriam aguardar informações sobre a possibilidade de aproveitamento do valor já pago e que receberiam boleto em casa para pagamento de nova caução.
Dizem que a atendente, ainda, no dia 31/05/2012 informou que eles poderiam entrar novamente em contato com a CEF a fim de se informarem sobre o andamento do processo de contratação com os seguintes dados: Venda direta ao ocupante – processo nº 801977005204. Narram que após esses fatos a CEF ainda lhes solicitou novos documentos, os quais foram entregues diretamente na agência do Rio de Janeiro/RJ e que, segundo, informaram esses documentos seguiriam por malote para a agência da CEF em Volta Redonda/RJ para finalização do contrato, sendo que o montante da dívida já era de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais).
Narram que após vários contatos telefônicos com a CEF, no segundo semestre de 2012 foi solicitado que aguardassem para saberem a nova data de assinatura da renegociação da dívida para venda direta do imóvel e que na ocasião haveria o pagamento de nova caução (já considerando o valor anterior pago e pagamento de entrada com recursos do FGTS da autora ANA DENIZE). Ainda, narram que prosseguiram aguardando contato da CEF que não ocorreu, não logrando êxito, portanto, na compra direta do imóvel. Finalmente, em 2013, tiveram ciência de que o imóvel havia sido vendido a terceiros.
Aduzem, que assistidos pela Defensoria Pública, esta oficiou a CEF que lhe respondeu que a concretização da venda direta aos ocupantes não ocorreu porque os autores não teriam comparecido à agência da CEF para concluir a negociação. Contudo, afirmam que tal alegação não é verdadeira. Narram ainda, que foram alijados do imóvel em 22/09/2014, em decorrência da ação de imissão na posse ajuizada pelos adquirentes, processo nº 0041720-84.2013.8.19.0066.
A CEF alega que inicialmente os coautores participaram da concorrência pública nº 020/2010, e para tanto efetuaram a caução de R$2.050,00 (dois mil e cinquenta reais. Porém não concluíram a compra, e o resultado foi negativo.
Após a concorrência pública, o imóvel foi oferecido aos autores para compra e venda direta ao ocupante, mas os coautores não efetuaram o pagamento da caução exigida e não compareceram na agência da CAIXA para concretizar o negócio.
Ainda, a CEF informa, na petição do evento 18, que a EMGEA levantou o valor da caução feito pelos autores porque, apesar de serem vencedores da concorrência pública nº 020/2010, não compareceram na agência da ré com a documentação necessária para concretização da venda do imóvel, e que foram então, penalizados com a perda da caução.
Pois bem.
As provas produzidas pela parte autora não permitem concluir pela verossimilhança de suas alegações. O contexto probatório, ao contrário do que foi afirmado pelos coautores em suas alegações finais, não é hábil a provar a falha no serviço da ré.
O recibo de caução no valor de R$2.050,00 (dois mil e cinquenta reais) informado na inicial encontra-se acostado no evento 1, anexo 2, fl.52, indicando que visava garantir a Concorrência Pública 020/2010.
Em relação à venda direta aos ocupantes, os autores nada trouxeram. A negociação foi confirmada pela CEF que, asseverou tanto em contestação como na resposta à Defensoria Pública que os autores não concluíram o processo de compra e venda.
A alegação da parte autora sobre a falha da CEF em levar o imóvel a leilão não se confirmou, porquanto ela não logrou êxito em comprovar tais alegações. O imóvel foi vendido em 20/12/2012, pelo valor de R$60.110,00 (sessenta mil, cento e dez reais) – ev. 25, anexo 2, fl.11, após as tentativas de compra pública ou direta pelos autores, não havendo concretização do negócio. Portanto, não procede a alegação de que o leilão ocorreu concomitantemente à negociação para venda direta aos ocupantes.
Percebe-se que os autores tinham ciência da inadimplência contratual, pois o coautor EDSON MARCELINO é filho da antiga mutuária, assim como sabiam da adjudicação do imóvel, ocorrida em julho/2006 e só procuram a ré para tentar negociar o imóvel na iminência de perde-lo, pois como narram na inicial, tentaram a compra ao saber que o imóvel seria vendido.
De outro modo, a agência da empresa ré tem localização conhecida, e os coautores poderiam envidar esforços no sentindo de concretizar a compra, assim como acompanhar a nova oferta que foi feita na Concorrência Pública que efetivamente vendeu o imóvel. Acrescenta-se que as provas requeridas pelos coautores não tiveram força probante quanto aos fatos narrados, cabendo-lhes por decorrência legal tal comprovação.
O que se percebe dos depoimentos colhidos em audiência é que o autores tiveram dificuldades de ordem burocrática e financeira para a compra direta junto à CEF.
Ainda quanto à alegação de impossibilidade da venda em virtude de contaminação do terreno, nada a prouver eis que descabida de fundamentação legal. Registre-se que tal alegação é feita apenas para proveito da parte autora que alega poder residir no imóvel mesmo diante da notícia de contaminação. Não existe intenção de cunho social ou de natureza, mas meramente a intenção de anular a venda.
A contaminação noticiada nos autos em nada invalida o negócio jurídico entabulado entre a CEF e terceiros, cabendo aos terceiros adquirentes do imóvel postularem o que entenderem necessário, acaso se sentam prejudicados com essa informação.
Por fim, vale ressaltar que a CEF não está obrigada a vender o imóvel aos ocupantes, uma vez que não existe direito de preferência de compra de imóveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitação, sendo mera liberalidade da ré a venda direta do imóvel aos ocupantes.
Assim, não existindo contrato firmado entre as partes, não há que se falar em violação da boa-fé objetiva, da lealdade ou cooperação inerentes à função social do contrato. Ainda que tenham existido negociações para tentativa de compra do imóvel, a mera expectativa de compra pelos autores não vincula a ré já que não houve venda formal, mas apenas negociações.
Sendo esse o contexto, os pedidos dos autores devem ser julgados improcedentes, uma vez que não se detectou nenhuma irregularidade no leilão extrajudicial do imóvel, não cabendo, portanto, indenização por danos morais.
Das Retenção das Benfeitorias
No que tange ao pedido de indenização pelas benfeitorias realizadas, não existe obrigação da CEF de indenizar os mutuários por benfeitorias úteis uma vez que a hipoteca atinge o imóvel como um todo, incluindo as acessões, melhoramentos ou construções.
Nesse sentido, inclusive, existe, disposição contratual, veja-se que a CLÁSULA DÉCIMA QUINTA – GARANTIA HIPOTECÁRIA, no PARÁGRAFO ÚNICO, prevê:
“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – GARANTIA HIPOTECÁRIA
(...)
PARÁGRAFO ÚNICO - A hipoteca constituída em decorrência do presente financiamento incide sobre o imóvel com todas as acessões, construções ou melhoramentos já existentes ou que vierem a ser agregadas, independentemente da área construída efetivamente averbada na respectiva matrícula, renunciando o DEVEDOR, neste ato, à pretensão a quaisquer direitos ou indenizações pelos acréscimos de construção averbados.”
Esse entendimento foi também consolidado no Superior Tribunal de Justiça, consoante o seguinte excerto de julgado:
[...]
Por essas razões, o pedido deve ser indeferido.
III. DISPOSITIVO
Ante ao exposto e na forma da fundamentação supra:
1. Reconheço a ilegitimidade ativa dos ocupantes do imóvel e julgo extinto sem resolução do mérito o processo movido pelos coautores E. M. R. e A. D. S. contra a CEF para anulação da execução extrajudicial e revisão do contrato, com fulcro do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
2. Reconheço a falta de interesse da agir e julgo extinto sem resolução do mérito, o processo movido por N. D. S. M. contra a CEF para revisão do contrato, com fulcro no artigo 485, VI do Código de Processo Civil.
3. Reconheço a ocorrência de decadência e julgo extinto com resolução do mérito, o processo movido por N. D. S. M. contra a CEF para anular a execução extrajudicial do imóvel, nos termos do art. 487, inciso II do CPC.
4. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de anulação da Concorrência Pública nº 46/2012 que vendeu o imóvel aos réus WANESSA DE SOUZA LIMA CASTRO e T. F. D. S. e de indenização por danos materiais e morais, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC.
5. Condeno a parte autora em custas processuais, bem como em honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade em virtude do benefício da gratuidade de justiça, consoante o art. 98, § 3º, do CPC.
Em suas razões recursais (evento 205/1º grau), os recorrentes pugnam pela reforma da sentença, sustentando, em breve síntese, que: (i) o direito dos autores deve ser garantido, em especial no que se refere ao direito à posse/propriedade do imóvel objeto da presente ação judicial; (ii) foram construídas benfeitorias, eventual decisão desfavorável deve garantir o direito de indenização pelos valores despendidos; (iii) aplicação do CDC no caso; (iv) a incidência da proteção constitucional ao direito à moradia; (v) a observância da boa-fé objetiva e da função social do contrato; (vi) a responsabilidade da recorrida pela indenização por danos morais.
Contrarrazões apresentadas pelos recorridos, pugnando pela manutenção da sentença (eventos 218 e 220/ 1º grau).
Manifestação do MPF pugnando pela não intervenção no feito (evento 5).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001389427v2 e do código CRC 964419d9.
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