Apelação Cível Nº 5013323-80.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL e de recurso adesivo interposto por CM 2014 MERCADINHO LTDA contra a sentença que, acolhendo a exceção de pré-executividade oferecida por CM 2014 MERCADINHO LTDA, extinguiu a execução fiscal, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC c/c art. 156, V, do CTN, em razão da prescrição, sob o fundamento de que a ação foi ajuizada após 5 (cinco) anos contados da data da constituição definitiva do crédito tributário, e condenou a exequente em honorários advocatícios, calculados sobre o valor da execução, nos limites dos percentuais mínimos do art. 85 do CPC.
A apelante sustenta, em síntese, que não há que se falar em intempestividade da execução, ajuizada em 05/03/2021, haja vista a incidência de causa impeditiva do decurso do prazo prescricional, consubstanciada na impugnação oferecida pelo contribuinte, na via administrativa, para a Delegacia Regional de Julgamento DRF/SP, a qual foi julgada improcedente, com intimação editalícia do contribuinte em 07/02/2017, prorrogando, assim, o prazo para o ajuizamento da ação até 07/02/2022 (evento 41).
Em suas razões de recurso adesivo, CM 2014 MERCADINHO LTDA alega inovação recursal, requerendo para tanto o desentranhamento das cópias do processo administrativo n.º 18470.728039/2014-28, trazidas extemporaneamente aos autos pela exequente, quando da interposição do seu recurso de apelação (evento 46).
Contrarrazões de CM 2014 MERCADINHO LTDA. pela manutenção da sentença, alegando não ser cabível produção de prova em sede recursal, eis que todas as questões suscitadas nos autos devem ser discutidas durante a instrução processual, sob pena de preclusão (evento 47).
Sem contrarrazões de recurso adesivo.
É o relatório.
VOTO
Não conheço do recurso adesivo, eis que ausente um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade, qual seja, o preparo, como se verifica no evento 10, em que pese ter sido oportunizado o prazo de cinco dias para o recolhimento das custas, nos termos do artigo 1007, §2º e §4º, do CPC (eventos 4 e 5).
A despeito do consignado na sentença, vejo que esta se encontra sujeita ao reexame necessário, previsto no art. 496, I, do CPC/15, uma vez que o valor da execução excede 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC/15).
Dessa forma, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Cabe destacar que a exequente reconheceu a procedência do pedido formulado na exceção de pré-executividade quanto à ocorrência da prescrição do crédito relativo à inscrição nº 70413001949-30 (eventos 33), reconhecimento este que foi homologado pelo juiz a quo (evento 38), cingindo-se a controvérsia à ocorrência ou não da prescrição da pretensão executiva em relação aos créditos atinentes às inscrições nº 70217000695-78, nº 70217002215-73, nº 70617002216-54 e nº 70717001633-33 e à condenação da União em honorários advocatícios.
-Da prescrição
A teor do art. 174, caput, do CTN, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".
Os créditos foram constituídos por auto de infração, em que a constituição definitiva ocorre após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário, quando não houver impugnação, ou, havendo impugnação, com a notificação do contribuinte do resultado final do processo administrativo fiscal, ocasião em que se torna exigível e se inicia a contagem do prazo prescricional.
Sobre o assunto, cito os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. Há jurisprudência remansosa no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impugnação administrativa realizada pelo contribuinte suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, sendo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal.
2. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca do tema. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1401122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/2/2014; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1094144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009.
3. A alteração das conclusões da Corte a quo de que entre a notificação do processo administrativo (24/8/2007) e o ajuizamento da execução fiscal (14/2/2008) não decorreu prazo superior a cinco anos demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 13/3/2015)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em razão do lançamento. Caso o contribuinte não o impugne, a constituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera administrativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação. Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.
2. Ocorrendo a notificação do lançamento definitivo em 02.03.91, sendo revel o contribuinte, restou constituído o crédito em 02.04.91. Ajuizada a execução fiscal em 24.04.96, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional nos termos do art. 174 do CTN.
3. "A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN" (EREsp 657.536/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 07.04.08).
4. Recurso especial não provido."
(REsp 1163124/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010RT vol. 896, p. 181)
No caso em tela, conforme demonstrado pela União (evento 41/ Petição 2), o contribuinte, notificado da lavratura do auto de infração, em 21/11/2014, apresentou impugnação administrativa tempestiva (evento 41, Petição 2, fls. 789/837), julgada improcedente pela Delegacia Regional de Julgamento DRF/SP, em 09/06/2016 (evento 41/ Petição 2/ fls. 856/868-pdf), com ciência do contribuinte em 07/02/2017 (evento 41, Petição 2, fls. 882-pdf).
Portanto, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 05/03/2021 (evento 1 dos autos originários), dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado a partir da constituição definitiva dos créditos tributários (07/02/2017), não há que se falar em intempestividade da execução fiscal.
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que matéria de ordem pública, como a prescrição, não se sujeita à preclusão nas instâncias ordinárias, sendo possível a juntada de documentos até mesmo em sede de embargos de declaração no Tribunal de origem para afastar a prescrição.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.LEGITIMIDADE DA FUNASA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANÁLISE DE OFÍCIO.
1. A Funasa interpôs Embargos de Declaração, alegando sua ilegitimidade passiva, tese que foi rechaçada por suposta preclusão lógica e consumativa.
2. As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária, especialmente as que tratam de matéria de ordem pública, devem ser analisadas nos Embargos de Declaração apresentados na origem, independentemente da ocorrência de omissão. Precedentes: REsp 1.252.842/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/06/2011; REsp 808.536/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20/03/2006.3. Recurso Especial parcialmente provido.”(REsp 1571901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifo meu)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE CAUSAS INTERRUPTIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO. DOCUMENTO INFORMATIVO JUNTADO APÓS A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNIÇÃO DE OFÍCIO NÃO SUJEITA A PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.1. Na origem, trata-se de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional contra a parte recorrida. O juízo de primeiro grau extinguiu o feito, com julgamento do mérito, reconhecendo a existência de prescrição. 2. A Apelação fazendária e a Remessa Necessária não foram providas, por entender o Tribunal a quo: " (...) consta dos autos que as declarações foram efetivamente entregues em 11/10/2003 e 30/10/2003 (fls. 77/93), data em que considero definitivamente constituídos os respectivos créditos. (...) . Da mesma forma, o extrato de fls. 148/153 registra adesão a programa de parcelamento realizado por pessoa jurídica diversa da ora executada. Portanto, tendo em vista que a ação foi ajuizada somente em 25/11/2011 (fls. 01), está prescrita a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário, com fulcro no art. 174, caput, do CTN". 3. A Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração, sustentando que o aresto embargado partiu de premissa equivocada, qual seja, a inexistência de causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional. Juntou documentos que demonstram que a executada aderiu a programa de parcelamento (PAES) em 27.6.2003, tendo sido dele excluída em 27.11.2009.4. A Corte de origem, todavia, desprezou tal argumento, por considerar que a União "somente comprovou que houve causa de interrupção do prazo prescricional após a análise da apelação, o que caracteriza tardia juntada de documentos, não permitida em embargos de declaração" (fls. 224-233, e-STJ).5. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Assim, não cabe qualquer questionamento acerca da possibilidade de juntada de documentos informativos de hipótese de interrupção do prazo prescricional, por constituir “questão de ordem pública apreciável até mesmo de ofício (não sujeita, portanto, a preclusão)” (AREsp 111.973/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. 16.10.2013). Precedentes: (REsp 1.685.565/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2017; AgInt no AREsp 1.042.991/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.5.20176. A Corte de origem analisou de forma incompleta a argumentação expendida pela recorrente quanto à configuração da interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. 7. Os argumentos aduzidos pela Fazenda Nacional são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. Somente após esclarecidas as premissas utilizadas pelo acórdão recorrido será possível a análise da matéria de fundo do presente recurso. 8. Recurso Especial parcialmente provido, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, para que, em novo julgamento dos Embargos de Declaração, manifeste-se, de forma expressa e conclusiva, sobre a existência de causas interruptivas da prescrição, considerando o estabelecido no art. 174 do CTN.” (REsp 1766105/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018) (grifo meu)
“Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, interposto pela pela Fazenda Nacional com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fl. 129):
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO. A QUE FOR POSTERIOR. SÚMULA 436/STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula n° 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."
2. A Primeira Seção do STJ decidiu, ainda, no citado REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior.
3. Também é pacífico, no âmbito do STJ, que a inscrição em dívida ativa não tem o condão de suspender a prescrição, uma vez que a regra contida no art. 2o, § 3°, da LEF, norma de natureza ordinária, somente é aplicável a débitos não tributários, posto que a prescrição de dívidas tributárias é matéria afeta à reserva de lei complementar.
4. Ajuizada a ação de execução fiscal após o prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir da constituição definitiva do crédito tributário, está prescrita a pretensão de cobrança judicial, nos termos do art. 174, caput, do CTN.
5. Apelação conhecida e desprovida.
Opostos embargos de declaração (fls. 134/140), foram estes rejeitados (fls. 143/156).
A parte recorrente aponta violação aos arts. 219, § 5º, 267, § 3º, 535, II, do CPC/73; e 174 do CTN. Sustenta, em síntese, que: (I) o Tribunal de origem violou o art. 535, II, do CPC/73 "ao negar provimento aos embargos de declaração sem apreciar as alegações da União no sentido de que não ocorreu a prescrição, se considerarmos a data de entrega da declaração do contribuinte, e não simplesmente o vencimento da dívida, conforme assentou o v. acórdão embargado, considerando ainda que a prescrição é matéria de ordem pública e deve ser conhecida de ofício" (fl. 163); e (II) "no caso em exame o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração pelo contribuinte e não a data do vencimento da dívida" (fl. 162).
É o relatório.
Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).
Compulsando os autos, verifica-se ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem não considerou, para decidir a causa, a questão alegada pela Fazenda Nacional nos embargos declaratórios (fls. 134/140) , qual seja, a de não ter ocorrido a prescrição, pois o início da contagem do prazo prescricional deveria se dar a partir da entrega da declaração DCTF pelo contribuinte, evento mais recente que a data de vencimento do respectivo crédito tributário, conforme se extrai do seguinte trecho às fls. 136/137: "Nesse contexto, importa-nos ressaltar que a declaração DCTF que deu origem aos débitos em cobrança é a de n° 980720209805 (fls. 04/41 dos autos). A citada declaração eletrônica somente foi entregue à Receita Federal no dia 23.09.1999 (DOC.ANEXO), o que comprova a não ocorrência da prescrição, considerando que a execução fiscal foi protocolada antes do prazo de cinco anos em 13.08.2004".
Ressalte-se ser assente o entendimento de que "As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária, especialmente as que tratam de matéria de ordem pública, devem ser analisadas nos Embargos de Declaração apresentados na origem, independentemente da ocorrência de omissão" (REsp 1571901/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
Dessa forma, há de se reconhecer que o Tribunal de origem, ao permanecer silente sobre tal argumentação, rejeitando os pertinentes aclaratórios do ora recorrente, incorreu em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial por violação do art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aludidos embargos de declaração.
Publique-se.
Brasília (DF), 22 de novembro de 2017.
MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator”
(REsp 1.707.203 - RJ (2017/0284252-6), Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2017, DJe 24/11/2017) (grifo meu)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FUNDEB. REPASSE DE VALORES PELA UNIÃO. ANOS 2009 E 2010. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E FUNDO DO DIREITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PAGAMENTO A MAIOR DAS PRESTAÇÕES. PRECLUSÃO PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com Pedido de Tutela de Urgência proposta pelo Município de Bodocó/PE com o objetivo de determinar o pagamento de diferenças de complementação ao Fundeb, a partir do ano de 2009, em razão da fixação equivocada do VMAA do Fundef no ano de 2006, considerando como VMAA, para o ano de 2009, a quantia de R$ 1.417,80 (mil quatrocentos e dezessete reais, oitenta centavos); e, para o ano de 2010, a quantia de R$ 1.473,05 (mil quatrocentos e setenta e três, cinco centavos) com atualização dos valores na forma do item III.2 da petição inicial. 2. A sentença reconheceu a prescrição do fundo do direito. O Tribunal deu provimento à Apelação para afastar a prescrição quanto ao exercício de 2010, condenando a União ao pagamento das diferenças de complementação de repasses do Fundeb em relação ao exercício de 2010, aplicando os valores encontrados na média nacional do Fundef, conforme decidido no REsp 1.101.015/BA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL 3. Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF) 4. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º, 4º, 6º e 33 da Lei 11.494/2007; 1º-F da Lei 9.494/1997; 240, § 1º, 489, § 1º, IV do CPC/2015; 202, I do CC/2002; 9º da Lei 20.910/1932; pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". PRESCRIÇÃO QUINQUENAL 5. Sobre o tema da prescrição, por cuidar a hipótese de relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, uma vez que a complementação devida pela União é mensal, não ocorre a prescrição do próprio fundo de direito, mas apenas das parcelas relativas ao quinquênio que precedeu à propositura da ação. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.655.635/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/8/2017; REsp 1.144.385/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda TURMA, DJe 4/10/2010. 6. Aplica-se, ao caso, a Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". 7. O Tribunal de origem reconheceu a prescrição das diferenças do Fundeb relacionadas ao exercício de 2009, mantendo aquelas vindicadas para o exercício de 2010, argumentando: "No caso concreto, levando-se em consideração que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da complementação dos valores do VVMA pela União, que é o primeiro quadrimestre do ano seguinte a cada exercício financeiro - 30 de abril de cada ano posterior -, e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada em 27/04/2016, há apenas prescrição da complementação referente ao exercício financeiro de 2009, cujo lustro prescricional se iniciou em 30/04/2010, tendo expirado em 30/04/2015, nos termos do art. Io do Decreto n.° 20.910/32. No entanto, inexiste prescrição quanto à complementação referente ao exercício de 2010, visto que o início do prazo prescricional qüinqüenal de tal pretensão se deu em 30/04/2011, estendendo-se até 30/04/2016. Logo, como a demanda foi ajuizada em 27/04/2016, não há que se falar em prescrição em relação ao exercício financeiro de 2010". 8. A alteração do julgado recorrido quanto à prescrição demanda a reanálise do acervo fático e probatório constante nos autos, o que desafia a aplicação da Súmula 7/STJ. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL 9. Quanto à alegação de que teria ocorrido a interrupção da prescrição da ação individual em razão de ação ajuizada por associação de municípios, o Tribunal argumentou que "inexistindo comprovação de autorização expressa conferida à Amupe pelo autor para a propositura da referida ação coletiva, não há como este ser beneficiado pela interrupção da prescrição". 10. Divergir do entendimento firmado pela Corte quanto à apresentação ou não dos interessados de autorização à associação, com o objetivo de interromper a interrupção do prazo prescricional, demanda reanálise do quadro probatório, o que é vedado em Recurso Especial pela Súmula 7/STJ. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR 11. O tema da ausência de interesse de agir suscitado pela União, quando afirma que "o valor mínimo nacional por aluno/ano (VMAA) do exercício de 2010 efetivamente praticado no âmbito do FUNDEB foi de R$ 1.529,97 (um mil quinhentos e vinte e nove reais e noventa e sete centavos), com prova a cópia da Portaria n. 380, de 06.04.2011 (2), ofícios do FNDE e extratos do Banco do Brasil anexados", foi enfrentado quando do julgamento dos Embargos de Declaração de fls. 1.009-1.025 da União, afirmando o Tribunal no acórdão de fls. 1.109-1.113 que "Do mesmo modo, não há que se cogitar em questão de ordem pública atinente à alegada perda superveniente do interesse de agir, suscitada pela União, porque isto não foi demonstrado no momento processual oportuno, sendo vedada referida inovação, por não se tratar de fato novo, considerando que o valor impugnado diz respeito ao ano de 2010 e ação foi ajuizada em 2016". 12. O STJ tem entendido que as matérias de ordem pública podem ser acolhidas de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, desde que ainda não cobertas pela coisa julgada. A propósito: AgInt no RMS 49.879/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/8/2016; AgRg no AREsp 647.896/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 17/8/2015; AgRg no REsp 1.444.360/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/5/2014. 13. Ou seja, não haveria preclusão em relação àquelas matérias que o juiz pode reconhecer de ofício, como o interesse de agir, seguindo a orientação fixada pelo parágrafo único, art. 278 do CPC/2015 (Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.). 14. Assim, inexistiu no caso concreto preclusão processual para que a União suscite matéria de ordem pública, razão pela qual devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que este aprecie a alegada ausência de interesse de agir em relação aos valores pagos pela União e requeridos na presente ação pelo Município. CONCLUSÃO 15. Diante do exposto, conheço em parte dos Recursos Especiais e, nessa extensão, nego provimento àquele interposto pelo Município, dando parcial provimento à pretensão recursal da União para, afastando a preclusão para a alegação da ausência de interesse de agir, devolver os autos ao Tribunal de origem para apreciar a ocorrência ou não de pagamento a maior a título de Fundeb do ano de 2010.”(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1751975 2018.01.64083-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/12/2018) (grifo meu)
Dessa forma, não há que se falar em inovação recursal, como alegado pela apelada em suas contrarrazões.
-Dos honorários advocatícios
Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que resulte em extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação da exequente na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo.
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. O julgamento monocrático do recurso especial, com base em verbete sumular e na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, como ocorre na espécie, não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos do art. 932, IV, ‘a’, do CPC/2015 e da Súmula 568/STJ.
2. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, ‘o acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo’ (AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009).
3. Considerando que a execução fiscal foi parcialmente extinta por meio de exceção de pré-executividade e diante da pouca complexidade da matéria,entendo adequados os honorários advocatícios fixados no importe de R$3.000,00 (três mil reais).
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, j. 08/08/2017, DJe de 17/08/2017).
Assim, deve ser mantida a condenação da exequente em honorários advocatícios, no percentual mínimo estabelecido no inciso I do § 3º do art. 85, do CPC, no tocante à inscrição nº 70413001949-30, em razão da prescrição, cujo valor servirá de parâmetro para o cálculo, diante do reconhecimento da procedência do pedido pela exequente, sendo inaplicável ao caso o disposto no art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, com a redação da Lei nº 12.844/2013, por não versar a ação sobre as matérias tratadas no art. 18 e nos temas especificados nos incisos do citado art. 19, e excluída a condenação da União na verba honorária quanto às demais inscrições, tendo vista a inocorrência da prescrição dos créditos a ela relacionados.
Isto posto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso adesivo, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso da UNIÃO FEDERAL, a fim de afastar a prescrição, em relação aos créditos atinentes às inscrições nº 70217000695-78, nº 70217002215-73, nº 70617002216-54 e nº 70717001633-33, excluindo, por conseguinte, a condenação da União na verba honorária quanto a tais créditos, mantendo, contudo, a condenação da exequente em honorários advocatícios no percentual mínimo estabelecido no inciso I do § 3º do art. 85, do CPC, em relação à inscrição nº 70413001949-30, cujo valor servirá de parâmetro para o cálculo, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão executiva do referido crédito, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o prosseguimento do feito. Anote-se a remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001382394v2 e do código CRC d1d2473a.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 26/3/2023, às 1:51:7