Apelação Cível Nº 0025536-53.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por FURTADO FERNANDES ADVOGADOS, em face do acórdão (evento 30 do TRF) que, por maioria, nos termos do art. 942 do CPC, deu provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL, para excluir a sua condenação em honorários advocatícios, e não conheceu do recurso da XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA , por prejudicado, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÕES AUTÔNOMAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEFESA. CUMULAÇÃO. DESCABIMENTO.
1. A execução fiscal foi extinta, com fulcro no art. 925 do CPC, em razão do trânsito em julgado da sentença que julgou procedente o pedido formulado nos embargos à execução, desconstituindo o título executivo que aparelha a execução fiscal.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que inexiste óbice à fixação de honorários advocatícios na execução e nos embargos do devedor, já que esta é ação autônoma em relação à execução fiscal, desde que não exceda 20% (vinte por cento) do montante executado (AGRESP 201100774461, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE de 04/10/2011).
3. No caso em tela, entretanto, não se justifica a condenação da exequente em honorários advocatícios na execução fiscal.
4. Isso porque o ato judicial impugnado é mera consequência do trânsito em julgado da sentença proferida nos embargos à execução fiscal e a defesa foi apresentada pela executada nos embargos à execução. As petições apresentadas pelos patronos da executada não configuram efetiva defesa da executada, se referindo ao oferecimento de seguro garantia e juntada de instrumento de mandato e substabelecimento.
5. A fixação dos honorários advocatícios nos parâmetros postulados (art. 85, § 3º, do CPC) ensejaria a condenação da exequente em importância dez vezes superior àquela estabelecida nos embargos, nos quais foi apresentada a defesa.
6. Apelação da União Federal conhecida e provida e apelação da executada não conhecida, por prejudicada.”
Em suas razões recursais, para fins de prequestionamento da matéria, a embargante sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em GRAVES omissões, por ter deixado de analisar a preliminar de não conhecimento do recurso de apelação da União Federal, suscitada em suas contrarrazões, “em virtude da ocorrência de preclusão consumativa, haja vista que o ente público, antes de apresentar a Apelação, recorreu da sentença por meio de Agravo de Instrumento, desrespeitando o princípio da unicidade dos recursos ou unirrecorribilidade das decisões judiciais”, e por ter negado “vigência ao art. 85, caput e § 3º, do CPC e ao Tema 587 do STJ, uma vez que esse prevê a possibilidade de fixação de honorários tanto nos Embargos à Execução quanto na própria Execução Fiscal, enquanto aquele determina o arbitramento de honorários de sucumbência à parte vencida na causa e, nos casos da Fazenda Pública, traça balizas objetivas para quantificação do valor a ser pago”.
Aduz que “os patronos da parte Executada exerceram com zelo seu ofício, atuando para que a Execução Fiscal estivesse sempre garantida, com instrumento idôneo aos interesses fazendários, enquanto perdurou a discussão nos Embargos à Execução”, salientando que, “considerando-se que a Fazenda Nacional, no bojo da Execução Fiscal, não conseguiu atingir seu objetivo final com a propositura da demanda, em virtude da atuação de advogados que demonstraram a insubsistência da cobrança, é imperiosa a condenação em honorários de sucumbência, a despeito de qualquer opinião particular do órgão julgador, por expressa determinação legal”.
Requer, assim, o provimento do recurso para suprir as omissões apontadas, bem como “a atribuição de efeitos infringentes ao presente recurso, com o não conhecimento da Apelação da Fazenda Nacional e integral provimento da Apelação do Embargante, condenando-se a Embargada ao pagamento dos honorários de sucumbência, a seres arbitrados com base nos limites do § 3º do art. 85 do CPC”.
Contrarrazões da União no evento 41.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Assiste parcial razão à embargante, havendo omissão a suprir, na medida que o acórdão embargado deixou de se manifestar sobre a preliminar de não conhecimento da apelação suscitada em suas contrarrazões.
A fim de sanar o vício, passo à sua análise.
Com efeito, de acordo com a regra da unirrecorribilidade, não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão judicial, pois, para cada caso, há um recurso adequado, sendo certo que a interposição de mais de um recurso contra a mesma decisão implica a inadmissibilidade do recurso interposto por último.
No caso em tela, a interposição do recurso de agravo de instrumento por parte da União Federal não acarreta a inadmissibilidade do recurso de apelação, que foi interposto posteriormente, uma vez que o agravo de instrumento não foi conhecido por inadmissível, em virtude de não ser o meio adequado para impugnar sentença.
Note-se que não houve interposição simultânea de dois recursos. O recurso de apelação foi interposto pela União Federal após a decisão de não conhecimento do agravo de instrumento.
A admissibilidade do recurso de apelação após tal decisão de não conhecimento do agravo não encontra óbice no sistema processual civil, devendo ser aplicada por analogia a norma do art. 283 do CPC, segundo a qual o erro de forma do processo “acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados”, e do art. 579, caput, do Código de Processo Penal.
Mister salientar que, consoante o magistério de Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, "diz-se consumativa a preclusão, quando a perda da faculdade de praticar o ato processual decorre do fato de já haver ocorrido a oportunidade para tanto, isto é, de o ato já haver sido praticado e, portanto, não pode tornar a sê-lo" (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 18ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 726, nota 5 ao art. 223).
Por ocasião da interposição do recurso de apelação, não havia recurso pendente de apreciação no tribunal nem decorrido o prazo para a sua interposição, sendo possível a prática do correto ato processual, razão pela qual não há que se falar em preclusão consumativa.
A respeito do tema, cito, mutatis mutandis, os seguintes precedentes:
“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STJ (ART. 105, I, "f", CF). SEQUESTRO DE BENS DECRETO-LEI N. 3.240/41. DECISÃO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE OBSTA O PROCESSAMENTO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO DE TRIBUNAL A QUO QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL: POSSIBILIDADE QUANDO A DECISÃO É GENÉRICA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.
1. A reclamação ajuizada com vistas a preservar a competência do STJ para processar e julgar agravo em recurso especial se enquadra no art. 988, I, do CPC, pelo que autoriza conhecimento.
2. Situação em que a Presidência de Tribunal de Justiça obstou o processamento de agravo em recurso especial, ao fundamento de que, opostos embargos de declaração contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, seria inviável conhecimento do agravo em recurso especial interposto na sequência, em virtude da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade.
3. O princípio da unirrecorribilidade é excepcionado apenas nas hipóteses de interposição de recurso especial e extraordinário, que devem ser apresentados simultaneamente, e de oposição de embargos de declaração, que não impedem, após seu julgamento, a interposição de novos embargos. Precedente: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.453.119/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020.
4. Esta Corte tem admitido o manejo de embargos de declaração contra decisão que inadmite o recurso especial, excepcionalmente, quando referida decisão for genérica. Precedente: AgInt no AREsp 1.144.690/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 13/12/2017.
In casu, a leitura dos fundamentos postos na decisão que inadmitiu o recurso especial do reclamante revela generalidade de argumentação e certa dissociação com os argumentos postos no recurso especial, pois não indica por qual motivo os argumentos do recorrente demandariam revolvimento fático-probatório e os precedentes nela mencionados para afirmar que o acórdão recorrido encontrava-se em consonância com o entendimento desta Corte referem-se à hipótese de trancamento de ação penal e falta de justa causa para o deferimento de medidas de busca e apreensão e quebra de sigilo fiscal, temas esses que não guardam relação com as alegações postas no especial.
5. Admite-se a interposição de agravo em recurso especial subsequente aos embargos declaratórios manejados contra a decisão que inadmitiu o especial, quando o agravo for interposto ainda dentro do prazo. Precedentes: EDcl no AgRg no AREsp 756.404/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016; EDcl no AgRg no AREsp 793.497/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 24/05/2016.
No caso concreto, a decisão que inadmitiu o recurso especial foi publicada em 12/02/2020 (quarta-feira). Os embargos de declaração foram opostos em 14/02/2020 e não conhecidos por decisão publicada em 19/02/2020 (quarta-feira) e o agravo em recurso especial foi protocolado em 27/02/2020 (quinta-feira), exatamente no último dia do prazo de 15 dias previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC/2015.
6. Diante do contexto posto, o exame do agravo em recurso especial interposto pela defesa não poderia ter sido tolhido desta Corte porque não configurada nenhuma das exceções que impedem a interposição do aludido recurso, nos termos do art. 1.042 do CPP: "quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos."
7. Reclamação julgada procedente, para cassar a decisão reclamada e determinar a remessa dos autos ao STJ para regular processamento do agravo em recurso especial.”
(STJ, 3ª Seção, Rcl 40302/DF, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA julgado em 23/09/2020, DJe 28/09/2020) (g.n.)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INADEQUADO. APELAÇÃO. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. COMPLEXIDADE DOS CÁLCULOS.
1. Na situação dos autos, a execução de sentença foi extinta e o agravo de instrumento interposto pela parte ora apelante não foi conhecido, por não ser o recurso adequado para atacar aquela sentença extintiva. Posteriormente, e dentro do prazo legal, a parte interpôs a apelação, recurso adequada. Portanto, nesta circunstância, não seria justo ou lógico impedir a interposição do apelo ou o seu conhecimento, excepcionado-se o princípio da unirrecorribilidade.
(...)”
(TRF-4ª Região, 2ª Turma, AC 5011960-41.2014.4.04.7108, Rel. Des. Fed. ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016) (g.n.)
Cabe destacar que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1906913, AgInt no MS 24.022 e EDcl no MS 22.289), citados pela embargante em suas razões, envolvem situações distintas, em que houve interposição simultânea do mesmo recurso contra a mesma decisão.
Assim, verificada a sua tempestividade e observada a forma, deve ser conhecida a apelação da União.
Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, no que se refere à questão dos honorários advocatícios, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
O acórdão é expresso no sentido de admitir a possibilidade de fixação de honorários advocatícios tanto na execução quanto nos embargos à execução, com base em entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, já que esta é ação autônoma em relação à execução fiscal, estando adequado à tese firmada no Tema 587 do STJ.
Apesar de ser possível a fixação de honorários advocatícios em ambas as ações, esta não é automática, devendo ser analisadas as peculiaridades do caso concreto.
Como consignado no acórdão, não se justifica a condenação da exequente em honorários advocatícios também na execução fiscal, na medida em que o ato judicial impugnado foi mera consequência do trânsito em julgado da sentença proferida nos embargos à execução fiscal e a defesa foi apresentada pela executada nos embargos à execução, que, por sua vez, foi remunerada naqueles autos.
Foi ressaltado que as 6 (seis) petições apresentadas pelos patronos da executada na execução fiscal não configuram efetiva defesa da executada, na medida em que 4 (quatro) delas se referem ao oferecimento de seguro garantia e posterior pedido de substituição (eventos 15, 29, 47 e 65 da execução fiscal), e as outras 2 (duas) apenas juntam instrumento de mandato e substabelecimento (eventos 18 e 46).
Outrossim, foi mencionado que a fixação dos honorários advocatícios nos parâmetros postulados (art. 85, § 3º, do CPC) ensejaria a condenação da exequente em importância dez vezes superior àquela estabelecida nos embargos, nos quais foi apresentada a defesa.
Ademais, ainda que assim não fosse, mister salientar que a tese firmada no Tema 587 do STJ se refere à execução contra a Fazenda Pública, que é diversa da situação dos autos, que se trata de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública.
A respeito do tema, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA PELA FAZENDA PÚBLICA. EXTINÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO ÚNICA. SITUAÇÃO MINUCIOSAMENTE ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA PELA FALTA DE IDENTIDADE ENTRE PARADIGMAS E FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
1. O acórdão recorrido assentou: "Consignou-se no acórdão dos aclaratórios: '(...) Adveio, então, sentença de extinção do presente executivo, em razão da perda de seu objeto, ante a perda superveniente do interesse de agir, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários, pois já fixados nos autos dos embargos. Contra tal decisão, o executado interpôs recurso de apelação, postulando a condenação da Fazenda Nacional em verba honorária sucumbencial nestes autos. Entretanto, o entendimento desta Turma é no sentido de que, tendo sido fixados honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal, não cabe nova fixação de verba honorária na execução fiscal, conforme se extrai dos seguintes precedentes desta Corte: (...) Assim, entendo que não assiste razão à parte apelante, sendo incabível a fixação de honorários advocatícios na execução, sob pena de duplicidade de condenação, uma vez que já houve fixação de verba honorária nos embargos à execução fiscal. A hipótese é diversa daquela decidida pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do do REsp 1.520.710/SC (Tema 587/STJ). No tema 587, discutiu-se, sob a égide do CPC/1973, a cumulação de honorários fixados em Execução de Sentença contra a Fazenda Pública com aqueles fixados nos embargos à execução de sentença, opostos pela Fazenda (honorários fixados em favor do exequente na execução de sentença somados àqueles decorrentes do seu êxito nos embargos à execução de sentença opostos pela Fazenda Pública), bem como, na situação oposta, de compensação entre as verbas (honorários fixados em favor do exequente na execução de sentença compensados com aqueles devidos à Fazenda Pública em razão do seu êxito nos embargos à execução de sentença).
De fato, o STJ fixou as seguintes teses: a) Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973. b) Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos: ausência dos pressupostos do instituto da compensação (art. 368 do Código Civil). Impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução. No caso dos autos, tem-se execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública, a qual foi extinta por força de decisão proferida nos embargos à execução fiscal, em que fixados os honorários. Pretende-se obter nova fixação de honorários na execução fiscal em favor do procurador da parte executada. A situação não se amolda, portanto, ao tema 587, porque, no caso, a execução fiscal foi ajuizada pela Fazenda Pública. A leitura do acórdão do REsp. 1.520.710/SC evidencia que o entendimento se refere à execução contra a Fazenda Pública, ainda que possa eventualmente haver alguma similitude. 3. Conclusão Dessa forma, tendo sido fixados honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal, não cabe nova fixação de verba honorária na execução, sob pena de condenação em duplicidade, conforme precedentes. Não merece provimento, portanto, a apelação.' Assim, devidamente fundamentado o descabimento de condenação em verba honorária no presente executivo fiscal, não há qualquer omissão ou erro material a serem sanados, pois, como já mencionado, o referido Tema nº 587 não se aplica ao caso dos autos. Nesse sentido, precedentes recentes desta Corte: (...) No caso dos autos, tem-se execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública, a qual foi extinta por força de decisão proferida nos embargos à execução fiscal, em que fixados os honorários. Pretende-se obter nova fixação de honorários na execução fiscal em favor do procurador da parte executada. A situação não se amolda, portanto, ao tema 587, porque, no caso, a execução fiscal foi ajuizada pela Fazenda Pública. A leitura do acórdão do REsp. 1.520.710/SC evidencia que o entendimento se refere à execução contra a Fazenda Pública, ainda que possa eventualmente haver alguma similitude. 3. Conclusão Dessa forma, tendo sido fixados honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal, não cabe nova fixação de verba honorária na execução, sob pena de condenação em duplicidade, conforme precedentes." (fls. 351-355, e-STJ).
2. O Tribunal de origem verificou eventual distinguishing entre o paradigma julgado em Recurso Repetitivo (Tema 587/STJ - referente à execução contra a Fazenda Pública) e o caso concreto, que a execução fiscal foi ajuizada pela Fazenda Pública.
3. A Corte regional expressamente consignou - após detida análise das peculiaridades do caso - que a extinção do processo de execução ajuizada pela Fazenda Pública é desdobramento do que foi decidido nos Embargos, nos quais já foram fixados honorários advocatícios em favor da executada. Portanto, o trabalho do advogado já foi devidamente remunerado, e não há justificativa para nova condenação do ente público.
4. Conforme constou na decisão monocrática, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
5. Não se constatam omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão recorrido capazes de torná-lo nulo, visto que o Tribunal de origem apreciou o conflito de forma clara e precisa, deixando bem delineados os motivos e fundamentos que embasam a sua decisão. Ademais, não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
6. A pretensão da parte agravante não envolve a aplicação do direito ao caso. O que se pretende é modificar as premissas fáticas estabelecidas no acórdão hostilizado, em sentido oposto ao lá estabelecido, desiderato inconfundível com revalorar as conclusões a partir delas extraídas, e obstado em razão da Súmula 7/STJ.
7. A incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial por faltar identidade entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido.
8. Agravo Interno não provido.”
(STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 2.019.642/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022)
Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, quanto à questão dos honorários advocatícios, pretende a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Portanto, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Desembargadora Convocada DIVA MALERBI, 1ª Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 – Inf. 585).
Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, incluir no acórdão embargado a fundamentação que afastou a preliminar suscitada de não conhecimento do recurso de apelação, sem alteração da sua conclusão.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001382364v3 e do código CRC 55f68142.
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