Apelação/Remessa Necessária Nº 5002077-40.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por E. M. M. contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada nos termos seguintes:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. EMPRESA INDIVIDUAL PERTENCENTE AO CÔNJUGE. ATIVIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Observados os requisitos legais, não há óbice ao cônjuge trabalhar, como empregado, na empresa individual pertencente ao outro e, dessa forma, ser considerado segurado obrigatório da previdência social (nesses termos: TRF1, AC 1019734-90.2021.4.01.9999, Rel. Des. Fed. GUSTAVO SOARES AMORIM, 1ª Turma, 02.06.2022; TRF4, AC 5021881-42.2018.4.04.9999, Rel. Juíza Fed. Conv. TAÍS SCHILLING FERRAZ, 6ª Turma, juntado aos autos em 21.08.2020; e TRF4, AC 5013419-91.2021.4.04.9999, Rel. Des. Fed. JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ª Turma, juntado aos autos em 23.09.2021). 3. Além dos dados constantes do CNIS, observada a forma de filiação do trabalhador ao regime geral, são considerados para fins de comprovação do tempo de contribuição, desde que contemporâneos aos fatos a serem comprovados, os documentos listados no § 1º do art. 19-B do Decreto 3.048/99. No caso dos autos, porém, não há comprovação do efetivo trabalho do autor, tampouco a presença dos requisitos da habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade, necessários para configuração do vínculo empregatício, conforme art. 3º da CLT. Ademais, tratando-se de pretenso empregador familiar, maior é a facilidade de acesso a documentos comprobatórios da relação empregatícia, caso existentes. Por conseguinte, ainda que a prova testemunhal seja consistente e afirme a atividade laborativa desempenhada, isso, por si só, não é suficiente para atestar o reconhecimento do tempo de serviço (TRF3, AC 6086539-51.2019.4.03.9999 , Rel. Des. Fed. THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, 8ª Turma, E-DJF3R 13.05.2022). 4. Apelação provida.

O embargante sustente que acórdão foi omisso com relação aà sua argumentação de continuidade dos vínculos empregatícios, já que, no tocante ao vínculo com "Hilton Chisté", houve um período de assinatura da CTPS e com relação ao vínculo com "Vera Lúcia Lubiana Maciel", o próprio INSS reconheceu uma parte do vínculo empregatício, na esfera administrativa. Subsidiariamente, pede a reafirmação da DER.

Contrarrazões no Evento 23.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001379763v3 e do código CRC 4acd1368.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA DAQUER BARSOTTI
Data e Hora: 28/3/2023, às 11:32:19

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002077-40.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que deu provimento à apelação interposta pelo INSS em face de sentença que havia julgado procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O embargante alega que o acórdão foi omisso com relação à sua argumentação de continuidade dos vínculos laborais, pois, acerca da relação de trabalho com "Hilton Chisté", houve um período de assinatura da CTPS e, quanto ao vínculo com "Vera Lúcia Lubiana Maciel", o próprio INSS reconheceu uma parte da relação empregatícia na esfera administrativa. Subsidiariamente, pede a reafirmação da DER.

O acórdão recorrido consignou que, embora não houvesse óbice ao cônjuge laborar, como empregado, na empresa individual pertencente o outro e, dessa forma, ser considerado segurado obrigatório da previdência social, os documentos apresentados no processo não eram capazes de demonstram o efetivo trabalho do autor, tampouco a presença dos requisitos da habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade, necessários para configuração do vínculo empregatício, conforme o art. 3º da CLT. Nos termos da fundamentação, foi destacado que, a respeito do vínculo com "Vera Lúcia Lubiana Maciel", tratava-se de pretenso empregador familiar, motivo pelo qual seria maior a facilidade de acesso a documentos comprobatórios da relação empregatícia, caso existentes. Em vista disso, esta eg. Turma concluiu que, ainda que a prova testemunhal tenha afirmado o exercício da atividade laborativa pelo apelado, isso, por si só, não seria suficiente para atestar o reconhecimento do tempo de serviço durante todo o período apontado na sentença.

Registre-se, nesse quesito, que o vício da omissão somente se verifica quando há negativa de prestação jurisdicional acerca de ponto essencial ao julgamento da controvérsia (STJ, AgInt no AREsp n. 1.120.757/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 21.11.2017). Esta situação, porém, não se mostra presente no caso em exame, uma vez que a questão devolvida à apreciação do Tribunal através do recurso de apelação interposto pela autarquia foi, justamente, o reconhecimento dos períodos controvertidos como vínculos laborais para fins de concessão de benefício previdenciário.

Nessa perspectiva, impende esclarecer que o juízo não está obrigado a julgar a causa conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso (TRF2, EDcl na APELREEX 0056147-47.2018.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. FÁBIO DE SOUZA SILVA, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 10.03.2020).

Na espécie, não havendo qualquer vício no julgado, a pretensão recursal do embargante visa unicamente a reapreciação da causa por meio de uma nova análise do acervo probatório que já foi valorado no acórdão embargado, o que, no entanto, não é permitido na via dos aclaratórios (TRF2, EDcl na APELREEX 0096496-63.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, 4ª Turma Especializada, E-DJF2R 08.05.2019). No mesmo sentido: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REEXAME DE PROVAS. QUESTÕES COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Ausentes omissões alegadas, uma vez que o acórdão é claro ao entender que não restou comprovada a operação direta e habitual com raios x ou substâncias radioativas que justifique a redução de jornada. Não se prestam os embargos de declaração ao reexame de provas ou da matéria decidida. 2. Alega a CNEN que o acórdão seria omisso pois não haveria se manifestado sobre a ausência de interesse processual da parte e a prescrição da pretensão. [...]  4 . Embargos de declaração desprovidos. (TRF2, EDcl na AC 0055980-35.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, 7ª Turma Especializada, E-DJF2R 25.04.2019).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. I NEXISTÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. [...] 4. Descabe, outrossim, a mera alegação de que documentos do "processo administrativo em questão não aproveitam à União, pois se trata de reconhecimento de dívida contratual privada", tendo em vista a manifesta intenção de reabrir a discussão sobre o tema, sem apontar qualquer vício no julgado que justifique o manejo dos embargos de declaração. Cabe registrar que o presente recurso não se presta ao reexame de provas. 5. Verifica-se, portanto, que, sob a alegação de omissão ou contradição, a embargante deseja, na verdade, manifestar sua discordância com o resultado do julgamento, sendo esta a via inadequada. [...] 7. Embargos de declaração conhecidos desprovidos. (TRF2, EDcl na APELREEX 0000475-24.2013.4.02.5103, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, 7ª Turma Especializada, E-DJF2R 24.08.2018).

ADMINISTRATIVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ANS - NEGATIVA DE COBERTURA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ENCARGO LEGAL NO LUGAR DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - EFEITOS INFRINGENTES. I - Trata-se de Embargos de Declaração opostos, ao argumento de haver omissão quanto à inexistência de provas que comprovem a afirmação, no acórdão proferido pela 7ª Turma Especializada, de que a realização do procedimento se deu por força da liminar deferida. II - A valoração ou o reexame das provas contidas nos autos não autoriza a revisão, em sede de embargos de declaração, do decisum recorrido. III - Em relação à alegação de que indevida a condenação de honorários advocatícios, o encargo legal de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/1969 substitui a condenação do devedor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por força do art. 3º do Decreto-lei nº 1.645/1978. IV - Aplicam-se efeitos infringentes para excluir do acórdão ora embargado apenas a condenação em honorários advocatícios. V - Embargos de declaração parcialmente providos. (TRF2, EDcl na AC 0027192-74.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SÉRGIO SCHWAITZER, 7ª Turma Especializada, E-DJF2R 10.10.2019).

Entretanto, quanto à possibilidade de reafirmação da DER, embora não haja tecnicamente vício no julgado, é possível ao segurado readequar o pedido, desde que mantida a mesma causa de pedir.

Com efeito, sobre a reafirmação da DER, anote-se que o Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento dos recursos especiais n. 1.727.063/SP, n. 1.727.064/SP  e n. 1.727.069/SP, firmou tese para o Tema Repetitivo n. 995 nos termos seguintes:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No que toca ao momento processual em que se deve promover a reafirmação, o Min. Mauro Campbell Marques, em seu voto proferido nos EDcl no REsp 1.727.063/SP (STJ, 1ª Seção, DJe 21.05.2020), considerou que essa tarefa é dada às instâncias ordinárias, ressaltando, ainda, que, no âmbito dos tribunais, ela deveria ocorrer preferencialmente no julgamento do recurso de apelação e, excepcionalmente, no âmbito dos embargos de declaração.

No caso em exame, a parte autora, no anexo 2 do evento 20, juntou o extrato de CNIS atualizado, que, no seq. 21, atesta o recolhimento de contribuições, na qualidade de contribuinte individual, efetuadas após a data de entrada do requerimento e que se estendem até 28.02.2023.

Considerando o que consta do processo administrativo (anexo 7 do evento 1), o segurado, na data de entrada do requerimento (18.04.2017), contava com 30 anos, 6 meses e 17 dias, de modo que, com a reafirmação da DER, em 02.10.2021, ele completou 35 anos de tempo de contribuição. Todavia, o preenchimento deste requisito, por si só, não dá direito ao benefício pleiteado, posto que, na ocasião, já se encontravam em vigor as regras estabelecidas pela emenda constitucional n. 103/2019.

Vale pontuar que a aposentadoria é regida pela lei vigente quando do preenchimento dos requisitos pertinentes (TRF3, APELREEX 0001133-64.2009.4.03.6104, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, 8ª Turma, E-DJF3R 23.04.2018), de forma que, no presente caso, a averiguação da existência do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deve ser feita à luz da EC n. 103/2019, em vigor a partir de 13.11.2019.

A Emenda Constitucional nº 103/19 trouxe regras de transição para os segurados que se encontravam filiados ao Regime Geral da Previdência Social anteriormente à sua vigência, a saber:

a) Por pontos:

Art. 15 [...] I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

(b) Por tempo de contribuição e idade mínima:

Art. 16 [...] I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem.

c) Com pedágio de 50% e fator previdenciário:

Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.

d) Com pedágio de 100% e idade mínima:

Art. 20 (...) I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; [...] IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.

e) Por idade:

Art. 18 [...] I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade.

Por conta do fator etário, o segurado não se adequa às previsões dos arts. 16, 18 e 20, tampouco ao critério de pontos estabelecido no art. 15. 

No entanto, subsiste a possibilidade conformação à regra do art. 17, uma vez que foram observados os requisitos do caput e inciso I. 

Para a exigência do inciso II, denota-se que, na data de entrada em vigor da EC n. 103/2019, faltariam 2 anos, 6 meses e 25 dias para o autor completar 35 anos de contribuição, exigindo-se, para fins de cumprimento de período adicional, o equivalente a 50%, ou seja, 1 ano, 3 meses e 12 dias, que, na presente situação, foram atingidos em 14.01.2023, data na qual ele passa a ter o direito ao benefício requerido.

Em suma, os declaratórios da parte autora devem prosperar, em parte, para que lhe sejam atribuídos efeitos infringentes e, com isso, reconhecido seu direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER reafirmada para 14.01.2023.

Consoante o entendimento do STJ, os juros moratórios serão devidos somente se a autarquia previdenciária deixar de implantar o benefício afirmado judicialmente no prazo de 45 dias (STJ, AgInt no REsp n. 1.985.783/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma, DJe 01.12.2022).

Além disso, deixo de fixar os honorários de sucumbência, dado que, conquanto o INSS tenha se manifestado em sede de contrarrazões aos embargos declaração pelo não provimento do recurso, não há nenhuma insurgência específica contra a reafirmação da DER (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.300/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe 16.03.2023).

Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, reconhecendo ao direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER reafirmada para 14.01.2023.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001379764v18 e do código CRC b3fc0d67.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 3/8/2023, às 17:43:44

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002077-40.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

direito previdenciário. embargos de declaração. omissão não reconhecida. pretensão de reexame de provas. reafirmação da der. 

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que deu provimento à apelação interposta pelo INSS em face de sentença que havia julgado procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

2. O acórdão recorrido consignou que, embora não houvesse óbice ao cônjuge laborar, como empregado, na empresa individual pertencente ao outro e, dessa forma, ser considerado segurado obrigatório da previdência social, os documentos apresentados no processo não eram capazes de demonstram o efetivo trabalho do autor, tampouco a presença dos requisitos da habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade, necessários para configuração do vínculo empregatício, conforme o art. 3º da CLT. Em vista disso, esta E. Turma concluiu que, ainda que a prova testemunhal tenha afirmado o exercício da atividade laborativa pelo apelado, isso, por si só, não seria suficiente para atestar o reconhecimento do tempo de serviço durante todo o período apontado na sentença.

3. O vício da omissão somente se verifica quando há negativa de prestação jurisdicional acerca de ponto essencial ao julgamento da controvérsia (STJ, AgInt no AREsp n. 1.120.757/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 21.11.2017).

4. O juízo não está obrigado a julgar a causa conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso (TRF2, EDcl na APELREEX 0056147-47.2018.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. FÁBIO DE SOUZA SILVA, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 10.03.2020).

5. A valoração ou o reexame das provas contidas nos autos não autoriza a revisão, em sede de embargos de declaração, da decisão impugnada (TRF2, EDcl na AC 0027192-74.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SÉRGIO SCHWAITZER, 7ª Turma Especializada, E-DJF2R 10.10.2019).

6. Quanto à possibilidade de reafirmação da DER, embora não haja tecnicamente vício no julgado, é possível ao segurado readequar o pedido, desde que mantida a mesma causa de pedir.

6. No âmbito dos tribunais, a reafirmação da DER deve ocorrer preferencialmente no julgamento do recurso de apelação e, excepcionalmente, no âmbito dos embargos de declaração (STJ, Tema 995 e EDcl no REsp 1.727.063/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção, DJe 21.05.2020).

7. No caso de reafirmação da DER, os juros moratórios serão devidos somente se a autarquia previdenciária deixar de implantar o benefício afirmado judicialmente no prazo de quarenta e cinco dias (STJ, AgInt no REsp n. 1.985.783/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma, DJe 01.12.2022).

8. Não há nenhuma alegação do INSS contrária à reafirmação da DER nas contrarrazões aos embargos de declaração, motivo pelo qual não devem ser fixados honorários de sucumbência (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.300/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe 16.03.2023).

9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, com efeitos infringentes, para reconhecer o direito à aposentadoria, com reafirmação da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, reconhecendo ao direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER reafirmada para 14.01.2023, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001379765v6 e do código CRC 888f62f7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 25/8/2023, às 15:21:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002077-40.2021.4.02.9999/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário