Apelação Cível Nº 5039576-17.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 27, SENT1) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, resolvo o mérito da lide, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para:

I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar como especial os seguintes períodos: de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 30/09/2021;

II) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº193.995.558-8) desde a DER em 16/04/2019;

III) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde a DER, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC1 de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais)2. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/20063

A partir de 08/12/2021, dada que entrou em vigor a EC nº 113/20214, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública deve ser aplicada a Taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, observando-se o contido no art. 3º da referida EC. 

CONCEDO a antecipação da tutela, para determinar ao INSS que implante o benefício definido nesta sentença devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 (trinta) dias, sob pena de multa a ser oportunamente definida por este juízo.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Fixo os honorários tendo como base a condenação - consubstanciada na obrigação de pagar as parcelas vencidas  até a prolação desta sentença, com base na Súmula 111 do STJ5, sem prejuízo de eventual aumento se houver recurso (§11 do art. 85 do CPC). Fixo o percentual em 10%, observando-se a gradação do §3º, do art. 85 do CPC, sempre no percentual mínimo.

Isenção de custas remanescentes pelo INSS, nos moldes do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.

Dispensada a remessa necessária em demandas previdenciárias, por não ultrapassarem o limite previsto no § 3º do art. 496, do CPC, conforme definido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.735.097 (Primeira Turma, Min. Gurgel de Farias, 08/10/2019).

Intime-se.

Em caso de apresentação de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. 

Ainda, ficam intimadas as partes de que na hipótese de recurso de apelação, apresentadas ou não as contrarrazões, decorrido o prazo, os autos serão remetidos ao TRF da 2ª Região independentemente de nova intimação.

De outro lado, certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos."

Nas razões de seu recurso (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 33, APELAÇÃO1), sustenta o INSS, em síntese, que nos PPP’s apresentados, o campo destinado ao código GFIP indica a não exposição ao agente agressivo, não sendo recolhido o adicional respectivo (SAT). Afirma que todas as empresas são obrigadas a informar na GFIP se seus empregados estão ou não expostos a atividade especial, através do preenchimento de códigos em um campo específico. Assim, o recorrente conclui que, se a empresa preenche o campo específico da GFIP sobre a especialidade com os números zero, 1 ou 5, ou deixa o campo em branco, o empregado não está atualmente exposto a agente nocivo, não sendo recolhido o respectivo adicional. 

Para além disso, afirma o recorrente, que o juízo se valeu de PPP no qual faltava a indicação do responsável pelo monitoramento ambiental. Ressalta que o PPP deve sempre informar quem seriam o engenheiro ou segurança do trabalho responsável pelas informações prestadas. Na medida em que não existe tal informação, é temerário afirmar que na ocasião havia LTCAT, o qual, sempre foi exigido para o agente ruído. O PPP não poderia informar a “exposição a agentes nocivos” para um período em que não havia um responsável pela monitoração ambiental e para o qual possivelmente não havia LTCAT. Portanto, os PPP's, que serviram de fundamento para o deferimento da contagem especial, possuem vícios de forma e por isso não se prestam para provar o trabalho em condições especiais.

Alega que os documentos extemporâneos não podem ser aceitos e que o documento indicado pelo juízo foi elaborado após o período a que se refere, não trazendo segurança para comprovar a exposição a agentes nocivos. 

Menciona que o contato eventual com agentes biológicos, em razão da sua presença no ambiente de trabalho, não serve como fundamento para o reconhecimento da atividade especial, já que não é o risco de contaminação que justifica o direito de contagem privilegiada, mas sim, a certeza de que o próprio exercício da função, por si só, é garantia de contato habitual e permanente com material infectocontagioso. 

No que tange ao agente frio, aponta que se o autor trabalhava em um local situado entre a 5ª e a 7ª zonas climáticas somente é considerada nociva a exposição inferior a 10º C positivos.

Aduz que foi indicada a utilização de EPI eficaz para eliminar a nocividade do agente biológico, e, sendo o PPP documento suficiente à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz quando nele registrada a resposta sim ('S') no campo próprio, acompanhada da referência ao CA.

O INSS pretende ainda ver prequestionados os temas e dispositivos legais em seu recurso mencionados.

Por fim, a parte apelante requer: 

"(...) seja conhecido e provido o presente recurso, reformandose a r. sentença nos pontos atacados, para julgar improcedente o pedido."

Em contrarrazões, a parte apelada requer a manutenção da sentença (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 37, CONTRAZAP1). 

Regularmente intimado, o Ministério Público Federal não vislumbrou interesse para sua intervenção no processo (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/TRF2, evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001376179v11 e do código CRC ec195544.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 25/5/2023, às 14:48:1

Apelação Cível Nº 5039576-17.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação interposto, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 27, SENT1) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, resolvo o mérito da lide, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para:

I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar como especial os seguintes períodos: de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 30/09/2021;

II) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº193.995.558-8) desde a DER em 16/04/2019;

III) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde a DER, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC1 de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais)2. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/20063

A partir de 08/12/2021, dada que entrou em vigor a EC nº 113/20214, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública deve ser aplicada a Taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, observando-se o contido no art. 3º da referida EC. 

CONCEDO a antecipação da tutela, para determinar ao INSS que implante o benefício definido nesta sentença devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 (trinta) dias, sob pena de multa a ser oportunamente definida por este juízo.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Fixo os honorários tendo como base a condenação - consubstanciada na obrigação de pagar as parcelas vencidas  até a prolação desta sentença, com base na Súmula 111 do STJ5, sem prejuízo de eventual aumento se houver recurso (§11 do art. 85 do CPC). Fixo o percentual em 10%, observando-se a gradação do §3º, do art. 85 do CPC, sempre no percentual mínimo.

Isenção de custas remanescentes pelo INSS, nos moldes do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.

Dispensada a remessa necessária em demandas previdenciárias, por não ultrapassarem o limite previsto no § 3º do art. 496, do CPC, conforme definido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.735.097 (Primeira Turma, Min. Gurgel de Farias, 08/10/2019).

Intime-se.

Em caso de apresentação de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. 

Ainda, ficam intimadas as partes de que na hipótese de recurso de apelação, apresentadas ou não as contrarrazões, decorrido o prazo, os autos serão remetidos ao TRF da 2ª Região independentemente de nova intimação.

De outro lado, certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos."

Inicialmente, ​importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

Em que pese a recente promulgação da EC nº 103/19, que trouxe profundas alterações no sistema previdenciário, tratando-se de pretensão de reconhecimento de direito adquirido, devem ser aplicadas as disposições legais anteriores às modificadas pela referida emenda constitucional.

A Aposentadoria Especial era benefício previdenciário, substitutivo do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalhador, devido ao segurado que, cumprida a carência, tivesse trabalhado sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

 Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

 Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

 Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

Importa consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011).

 Sobre à eficácia do EPI, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ainda cabe afirmar que as  atividades laborais exercidas até 2 de dezembro de 1998, consideradas especiais, não podem ser descaracterizadas,  diante do do § 6º do art. 238 da própria IN nº 45 do INSS, mesmo que a informação sobre o uso de equipamento de proteção individual (EPI) conste no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). O entendimento foi firmado por unanimidade  pela (TNU) , no Processo nº 0501309-27.2015.4.05.8300/PE. (grifo nosso). 

É importante ressaltar que a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. 

Ocorre que, conforme a jurisprudência majoritária, em atividades como a do autor, exposto aos agentes biológicos, a informação da utilização de EPI não basta para afastar o caráter especial do período trabalhado. Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. RADIAÇÕES IONIZANTES. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. DIREITO À REVISÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A exposição a radiações ionizantes e a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. A mera utilização de EPI não é capaz de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infectocontagiosa. 3. A jurisprudência dominante neste Tribunal é no sentido de que a exposição a agentes infecto-contagiosos não precisa ocorrer ao longo de toda a jornada de trabalho para que caracterize a atividade como especial, bastando o mero contato eventual. 4. No caso dos autos, o autor faz jus apenas à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que já recebe, mediante a conversão do período de atividade especial ora reconhecido. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região". (TRF4 5032970-68.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 01/02/2017) (grifos nossos). 

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: (TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

A jurisprudência já fixou, que não há necessidade de que os formulários e laudos periciais sejam contemporâneos aos períodos em que exercidas as atividades insalubres, ante a ausência de previsão legal (TRF2, AC 557521, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, j. 22/05/2013, E-DJF2R de 04/06/2013). 

De igual modo, não é necessário que a avaliação técnica seja realizada à época do trabalho desempenhado pelo autor, dado que o avaliador, além de ter acesso ao histórico dos equipamentos e condições de trabalho da empresa, também pode se basear nas condições de trabalho da atualidade, que raramente são mais gravosas do que eram à época do trabalho desenvolvido no mesmo local (TRF2, AC 200751018132150, Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado). 

Registre-se que o item 3.1.5 do Manual de Aposentadoria Especial (atualizado pelo despacho decisório nº 479/DIRSAT/INSS, de 25/09/18), que se refere à tecnologia de proteção na análise técnica dos agentes biológicos, prevê que:

"(...)

 No caso dos agentes nocivos biológicos, considerando tratar-se do Risco Biológico, o EPI deverá eliminar totalmente a probabilidade de exposição, evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal).
 

Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente, a absorção de microorganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infecto-contagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz pela perícia médica.
 

(...)".

No mesmo rumo, o eg. TRF da 2ª Região firmou o entendimento de que a insalubridade, relativamente a atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa, sendo certo ainda que o risco permanente à saúde do trabalhador caracteriza a especialidade do trabalho nestas condições, ainda que a exposição não ocorra durante todas as horas da jornada de trabalho, in verbis:

"EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESTABELECIMENTO. MÉDICO PLANTONISTA. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. 1. Verifica-se que os períodos computados pelo Juízo a quo estão devidamente comprovados e legíveis (vide e-fls. 538/604), à exceção do período de 01/04/1979 a 31/12/1980, como contribuinte individual, eis que não constam nos autos os comprovantes relativos a tal período. Assim, não pode ser contado esse período de trabalho. 2. Os PPP's de e-fls. 174/175 e 638/640 revelam que o autor, efetivamente, esteve exposto a agentes nocivos biológicos (vírus e bacilos / vírus e microorganismos) , ao exercer as atividades de médico plantonista. Consta nos PPP's que o autor trabalhou em regime de revezamento. 3. O trabalho exercido por médico está enquadrado nos itens 2.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64. E os Decretos 83.080/79 (código 2.1.3 do seu Anexo II e do código 1.3.4 do seu Anexo I) e 53.831/64 (anexo III, código 1.3.2) consideravam insalubre a atividade profissional quando exposta a agentes nocivos biológicos (como doentes ou materiais infecto-contagiantes, dentre outros). 4. Consoante NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, ANEXO 14 (aprovado pela Portaria SSST Nº 12, de 12 de novembro de 1979), a insalubridade, relativamente a atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa. Da leitura da referida norma, não há dúvida de que as atividades desempenhadas pelo autor (listadas no PPP) são consideradas insalubres. 5. Especificamente no caso de agentes biológicos, a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor. (...)" (Processo nº 0076417-97.2015.4.02.5101 (2015.51.01.076417-4), RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, Data do Julgamento: 30/03/2017) (Grifo nosso).

Pontua-se que a ausência de custeio não impede o reconhecimento do caráter especial do tempo de contribuição, nos termos do art. 30, I, c/c art. 43, § 4º, da lei nº 8.212/1991 e art. 57, § 6º, da lei nº 8.213/1991, pois eventual ausência ou insuficiência do correto preenchimento da GFIP e do recolhimento da contribuição ao SAT são omissões de responsabilidade do empregador. Não pode o trabalhador ser penalizado pela falta do recolhimento ou por ele ter sido feito a menor, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. (TRF1, AC 00611114620124013800, Rel. Des. Fed. Gilda Sigmaringa Seixas, Primeira Turma, j. 06/04/2016, e-DJF1 26/04/2016; TRF1, AC 00107730520114013800, Rel. Juiz Federal Gustavo Moreira Mazzili, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 29/02/2016, e-DJF1 05/04/2016).

No caso concreto, no que tange ao mérito, examinando atentamente a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência.

Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 27, SENT1), notadamente a parte que assim dispõe:

"(...)

Os períodos de trabalho pretendidos pelo autor foram trabalhados na empresa Zippilima Industria e Comércio de Pescados Ltda. Os PPP’s produzidos pela empregadora atestam que o autor sujeito a agentes biológicos (vírus e bactérias) e ao agente frio, em câmeras de resfriamento e de congelamento (evento 1,D5).

O PPP é documento eficaz para comprovar que o trabalhador esteve efetivamente exposto, de modo habitual e permanente, a agentes agressivos, pois se constitui em um documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades.

Nesse ponto, refuto a alegação de nulidade apresentada pelo INSS. Isso porque, a parte autora deve comprovar a presença do agente nocivo e/ou seu enquadramento profissional, fatos constitutivos do direito afirmado. Os PPP’s juntados aos autos são aptos a essa comprovação.

Os documentos não apresentam defeitos formais suficientes para invalidar as informações neles contidas. Afinal, estão devidamente preenchidos (dados administrativos da empresa e do trabalhador; registros ambientais; descrição das atividades), relacionam os profissionais responsáveis pelos registros ambientais e está assinado pelo representante da empresa, com o respectivo carimbo.

A assinatura do responsável convalida as informações contidas no documento, suprindo-se eventuais falhas formais. Em sendo assim, estando retratada a sujeição ao agente nocivo, dispenso a parte autora do ônus da prova com relação às incorreções, irregularidades formais ou incompletudes constantes dos formulários previdenciários apresentados.

Conforme ressaltado em linhas anteriores, em regra, a existência de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, mesmo em caso de ruído, se prevê o seu nível. Afinal, o documento é preenchido a partir das informações constantes do laudo técnico ambiental elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A congruência é presumida, conforme jurisprudência acima colacionada.

Além disso, a técnica utilizada na medição do ruído está relacionada no PPP. Não se justifica a desconsideração do período em razão de não ter sido utilizadas as técnicas definidas pela NH01 da FUNDACENTRO. 

Isso porque, é responsabilidade do INSS garantir que as empresas cumpram as normas que definem a metodologia de aferição da nocividade no ambiente de trabalho (art. 58 da Lei nº 8.213/91). A falta de fiscalização por parte da autarquia não tem o condão de transferir ao trabalhador o ônus por eventual falha na metodologia e/ou escolha do procedimento de avaliação do agente nocivo.

Nesse ponto, a metodologia empregada pela empresa somente poderia ser afastada, caso o INSS comprovasse que a sua utilização não permitiria concluir que a parte autora estava sujeita, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído no patamar constatado. O ônus da prova, portanto, mais uma vez, recairia sob a autarquia.

No tocante à eficácia do EPI em relação aos agentes biológicos, cumpre ressaltar que o Manual de Aposentadoria Especial (Resolução nº 600 do INSS, de 10/08/2017), consta que “o raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe “acúmulo” da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação.” É importante salientar que a própria Resolução nº 600 de 2017, expedida pelo INSS, quando trata da tecnologia de proteção aos agentes biológicos, menciona expressamente que: “Como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências”. Portanto, na prática, o próprio INSS passou a reconhecer que na impossibilidade de se constatar a real eficácia do EPI na atenuação do agente biológico, deve se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação no PPP, se cumpridas às demais exigências. Assim, ainda que ocorra a utilização de EPI, deve-se comprovar se eles são realmente capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infectocontagiosa e ao manuseio de materiais contaminados (diante do real risco de contaminação).

In casu, tratando-se especificamente dos agentes biológicos, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual reduzir a agressividade dos agentes nocivos (exposição a fungos, vírus, bactérias e parasitas), é necessário também se garantir a eficácia real na eliminação dos efeitos de tais agentes nocivos, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

Portanto, a utilização de EPI para as funções desempenhadas pelo autor não se afigura suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que estava submetido.

O PPP registra que o autor  “ao longo da jornada diária de trabalho”, acessava a Câmara de resfriamento, onde estava sujeito a -14ºC, e a de Congelamento, com temperatura de -40ºC. Além disso, sempre esteve exposto ao agente biológico, vírus e bactérias.

Portanto, os períodos de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 30/09/2021 devem ser considerados especiais por sujeição aos agentes nocivos frio em câmeras frigoríficas e biológico.

Conclusão:

O autor pretende que lhe seja concedida aposentadoria especial. Assim, é preciso verificar se os períodos pretendidos especiais nesta ação totalizam os 25 anos necessários ao benefício.

Por meio desta sentença, o autor teve reconhecido o período de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 16/04/2019, data da DER.

Os períodos especiais reconhecidos equivalem a 9.621 dias, ou seja, 26 anos, 04 meses e 09 dias de trabalho. Portanto, o autor ultrapassou os 25 anos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial.

O autor tem direito de receber o benefício desde a DER, sem que haja parcelas prescritas, pois não transcorreu o prazo quinquenal da prescrição, contado retroativamente o ajuizamento da ação.

(...)." 

Em análise ao PPP, apresentado no processo administrado (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 10, PROCADM1, fls. 28 a 35), verifico que o autor, nos períodos 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 16/04/2019, esteve exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo frio. Vejamos:

Na época referente aos períodos de 01/05/1991 a 16/11/1994 e de 01/06/1995 a 05/03/1997, exigia-se, para o enquadramento da especialidade, a comprovação de que o empregado trabalhava em câmaras frigoríficas; em fabricação de gelo ou, fora destas atividades, mas submetido a temperatura de 12ºC. 

Já na época dos períodos de 06/03/1997 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 16/04/2019, precisava-se verificar o local de trabalho, se executado no interior de câmeras frigorificas ou em local com condições semelhantes, sem a devida proteção, para a configuração da especialidade. 

No caso em exame, o autor ao longo da jornada diária de trabalho, acessava a Câmara de resfriamento, onde estava sujeito a -14ºC, e a de Congelamento, com temperatura de -40ºC. Além disso, ele sempre esteve exposto aos agentes biológicos, vírus e bactérias. Assim, restando configurada a especialidade do trabalho desempenhado. 

Dessa forma, acertada a sentença que reconheceu como tempo especial  os períodos ora analisados e  condenou o INSS a  averbar e computar como tempo de serviço os períodos de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 16/04/2019.

Comprovado que o autor fazia jus à aposentadoria especial na DER (processo 5039576-17.2021.4.02.5001/ES, evento 10, PROCADM1-fl.77), em 16/04/2019 com  26 anos, 04 meses e 09 dias de tempo especial, correta a sentença ao condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial requerido. 

Importante salientar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃOPROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se nosentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais dacondenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos aqualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio inpejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018). 

Assim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, o percentual de honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC, observado o teor da Súmula n. 111, do STJ.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso. Deve ser retificada de ofício a sentença, a fim de que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula nº 111 do STJ, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, §11, do CPC.

Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, conforme requerido em apelação.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima explicitada e de retificar de ofício a sentença, a fim de que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula nº 111 do STJ, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001376180v32 e do código CRC 66f34ae4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 25/5/2023, às 14:48:2

Apelação Cível Nº 5039576-17.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIáRIO. APELAÇÃO CÍVEL. concesão. APOSENTADORIA  ESPECIAL. agentes biológicos (vírus e bactérias) e agente frio. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MOMENTO DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO. 

1. Recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão do autor para determinar ao réu ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em averbar como especial os seguintes períodos: de 01/05/1991 a 16/11/1994, de 01/06/1995 a 31/03/2000, de 01/09/2000 a 02/05/2008 e de 01/01/2009 a 30/09/2021; bem cono a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº193.995.558-8) desde a DER em 16/04/2019, com pagamento das parcelas vencidas.

2. Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, foram adotados os fundamentos postos na sentença.

3. PPP em ordem, informando exposição a agentes biológicos (vírus e bactérias) e ao agente frio, de forma habitual e permanente. Ausência de irregularidade formal capaz de infirmar a sua força probatória. Enquadramento de tempo especial.

4. Requisitos para a concessão da aposentadoria especial preenchidos. 

5. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

6. Recurso de apelação do INSS desprovido. Retificada de ofício a sentença, a fim de que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula n° 111 do STJ, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima explicitada e de retificar de ofício a sentença, a fim de que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o teor da Súmula nº 111 do STJ, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001376181v15 e do código CRC 06d5e17f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 4/7/2023, às 9:25:27

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/06/2023

Apelação Cível Nº 5039576-17.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária