EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0032147-26.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 14/11/2022 (Evento 67 – ACOR2), que negou provimento à apelação do INSS e da parte autora, verbis: 

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PLEITEADO.

I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.

II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.

III - A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

IV - Quanto à exposição ao agente nocivo calor, cumpre destacar que a Norma Regulamentadora nº. 15 (NR-15), em seu Anexo 3, delimita os “Limites de Tolerância para Exposição ao Calor” e, no Quadro nº. 1 fixa os limites permitidos de temperatura de acordo com o grau de intensidade da atividade exercida, graduando-as em leve, moderada e pesada. A temperatura máxima permitida para as atividades contínuas leves é de até 30º centígrados; a das atividades contínuas moderadas de até 26,7º centígrados e das atividades contínuas pesadas de até 25º centígrados.

V – A documentação apresentada pela parte autora demonstra que laborou sob condições especiais (ruído e calor), fazendo jus à averbação dos períodos de trabalho junto ao INSS.

VI - Mesmo computando os períodos posteriores à DER e procedendo à reafirmação da DER, o segurado não preenche os requisitos mínimos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada.

VII - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.

VIII – Apelações do INSS e da parte autora conhecidas e desprovidas.”

O INSS, em suas razões de recurso (Evento 76 – EMBDECL1), requer seja dado provimento ao recurso “para que se pronuncie a respeito da omissão ao regime de trabalho da parte autora, se intermitente ou contínuo, e à necessidade de aferição da taxa metabólica por ato pericial para o fim de enquadramento da atividade como leve, moderada ou pesada”.

A parte autora não apresentou contrarrazões (Evento 80).

É o relatório, peço dia.

Desembargador Federal MARCELLO GRANADO

Relator

Snb

VOTO

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

A omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178), obscuridade ocorreria acaso faltasse clareza na fundamentação do acórdão recorrido ou na parte decisória, e, por fim, contradição se vislumbraria se presentes proposições inconciliáveis na fundamentação e/ou na parte decisória do aresto (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 17ª edição, volume V, p. 549 e 553).

Em relação as questões levantadas no recurso do INSS, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:

“(...)

Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.

A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.).

Especificamente quanto ao agente calor, a Norma Regulamentadora nº 15 estabelece que:

15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.ºs 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

(...).

15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: (115.001-4/ I1)

15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

(...).

ANEXO Nº 3 LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA EXPOSIÇÃO AO CALOR

1. A exposição ao calor deve ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" - IBUTG definido pelas equações que se seguem:(115.006.5/ L4)

Ambientes internos ou externos sem carga solar: IBUTG = 0,7 tbn + 0,3 tg

(...).

2. Os aparelhos que devem ser usados nesta avaliação são: termômetro de bulbo úmido natural, termômetro de globo e termômetro de mercúrio comum. (115.007-3/ I4)

3. As medições devem ser efetuadas no local onde permanece o trabalhador, à altura da região do corpo mais atingida. (115.008-1/I4)

 Limites de Tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço.

1. Em função do índice obtido, o regime de trabalho intermitente será definido no Quadro n º 1. QUADRO Nº 1 (115.006-5/ I4)

2. Os períodos de descanso serão considerados tempo de serviço para todos os efeitos legais.

3. A determinação do tipo de atividade (Leve, Moderada ou Pesada) é feita consultando-se o Quadro nº 3.

(...).

QUADRO Nº 3

TAXAS DE METABOLISMO POR TIPO DE ATIVIDADE (115.008-1/I4)

Conforme o acima exposto, pode-se concluir que o Anexo 3 da NR-15 estabelece os critérios de aferição da exposição ao agente agressivo a ser seguido pelo profissional habilitado à confecção do Laudo Técnico Pericial que serve de base para o preenchimento do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, não se podendo exigir que o referido formulário de informação especifique todos os parâmetros definidores do nível de exposição, mas apenas o resultado da equação a ser aplicada para aferição do nível de exposição.

Quanto à averbação no CNIS do período de contrato de trabalho compreendido entre 01/12/1979 e 12/04/1980, bem como à retificação no CNIS da data de admissão do contrato com a empresa SUBSEA7 DO BRASIL SERVIÇOS LTDA. para 11/12/2001, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 72 – SENT1).

Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:

“(...)

DO PERÍODO NÃO CONSTANTE DO CNIS

Eis o que dispõe o artigo 29-A, §5º da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, incluído pela Lei Complementar n° 128 de 19 de dezembro de 2008, in verbis:

Art. 29-A.  O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.      (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 1^o O INSS terá até 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da solicitação do pedido, para fornecer ao segurado as informações previstas no caput deste artigo.      (Incluído pela Lei nº 10.403, de 8.1.2002)       

§ 2^o  O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.        (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 3^o  A aceitação de informações relativas a vínculos e remunerações inseridas extemporaneamente no CNIS, inclusive retificações de informações anteriormente inseridas,  fica condicionada à comprovação dos dados ou das divergências apontadas, conforme critérios definidos em regulamento.       (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 4^o  Considera-se extemporânea a inserção de dados decorrentes de documento inicial ou de retificação de dados anteriormente informados, quando o documento ou a retificação, ou a informação retificadora, forem apresentados após os prazos estabelecidos em regulamento.   (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 5^o  Havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, o INSS exigirá a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período. (Incluído pela Lei Complementar nº 128/2008)

O § 2º do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, de acordo com a redação conferida pelo Decreto nº 4.079/2002, prescrevia a desconsideração do vínculo que não constasse do CNIS. Contudo, o Decreto nº 6.722 de 30 de dezembro de 2008 alterou o dispositivo legal e passou a prescrever que “as informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade”.

Ocorre que a anotação da atividade laborativa na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS goza de presunção de veracidade. A CTPS consubstancia documento que, por lei, basta para comprovar o tempo de serviço. A mera falta de registro no CNIS não constitui prova suficiente para afastar a presunção de veracidade da anotação na CTPS. Essa presunção, no entanto, é relativa, ou seja, o registro na CTPS admite prova em contrário. Em caso de suspeita de fraude, atribui-se ao INSS o ônus de provar fato apto a afastar a presunção iuris tantum.

A Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula n° 75, pacificando o entendimento de que a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Veja-se a ementa:

Súmula 75 – Enunciado: A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). (Órgão Julgador: TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, Data do Julgamento: 12/06/2013, Data da Publicação: DOU 13/06/2013, PG. 00136)

Na hipótese dos autos, o contrato de trabalho relativo ao período de 01/12/1979 a 12/04/1980, em que o autor executou a função de Zelador, não consta do CNIS.

Mas a cópia da carteira de trabalho do autor ("fl. 60 a 79" - evento 1) contém a anotação do contrato de trabalho com a Primeira Igreja Batista de Vitória.

O contrato de trabalho com a empresa SUBSEA7 DO BRASIL SERVICOS LTDA. também não está corretamente anotado no CNIS, pois a data de admissão do autor ocorreu em 11/12/2001, como se verifica da cópia da CTPS e do PPP juntados aos autos.

Portanto, o período de contrato de trabalho compreendido entre 01/12/1979 a 12/04/1980 deve ser considerado para fins de tempo de contribuição, bem como deve ser registrado no CNIS, assim como deve ser retificada a data de admissão do contrato com a empresa SUBSEA7 DO BRASIL SERVICOS LTDA., dadas as informações constantes da carteira de trabalho, a qual, como dito, possui presunção de veracidade, não elidida pelo INSS.

(...)”

Acrescento, por oportuno, que também deve ser mantido o reconhecimento da especialidade do período de 27/05/2004 a 24/11/2004, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (Evento 29 – OUT18) demonstra que, durante o referido lapso temporal, o segurado laborou com exposição a ruído, na intensidade de 87 dB(A), acima do limite de tolerância estabelecido para a época (acima de 85 dB a partir de 19/11/2003).

No que se refere aos períodos de 11/12/2001 a 27/05/2003 e 25/06/2003 a 04/03/2004, observo que, de fato, como argumenta o INSS, a intensidade de ruído registrada também foi de 87 dB(A), que se encontra abaixo do limite de tolerância para os referidos lapsos temporais (acima de 90 dB(A) entre 06/06/1997 e 18/11/2003).

Contudo, o autor também laborou com exposição ao agente nocivo calor, na intensidade de 29,4° C, em ambos os períodos, no cargo de cozinheiro, acima, portanto, do limite mínimo de exposição permitido para uma atividade moderada, o que se coaduna com a descrição de suas atividades trazida no campo 14 do PPP (“PROFISSIOGRAFIA”).

Assim, concluo pela manutenção do reconhecimento da especialidade dos períodos de 11/12/2001 a 27/05/2003 e 25/06/2003 a 04/03/2004 sob fundamento diverso, qual seja, a exposição ao agente nocivo calor.

Resta avaliar a possibilidade de reafirmação da DER para a concessão do benefício pleiteado, tal como requer a parte autora.

Acerca do tema, a ​ Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, sob o rito dos recursos repetitivos, tese a respeito da possibilidade de reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo até mesmo quando a implementação dos requisitos para a concessão do benefício ocorra durante o curso da ação judicial com o mesmo fim (Tema 995). A tese firmada pelos ministros foi a seguinte:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

(REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)

No caso em tela, até a data de entrada do requerimento (23/02/2017), o autor atinge 33 anos, 4 meses e 24 dias, insuficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (...)

O PPP constante do Evento 29 – OUT18 demonstra que o segurado permaneceu trabalhando até, ao menos, 03/05/2018. Ocorre que, mesmo com a inclusão do período de trabalho comprovado posterior à DER original, não houve o implemento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado (...)

Não há, portanto, como acolher o pedido da parte autora.

(...)”

Acrescento, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a julgar o caso conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que se deu na espécie.

Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.

Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001373751v2 e do código CRC 9d7cac2f.

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Data e Hora: 17/03/2023, às 12:20:25

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0032147-26.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

EMBARGOS   DE   DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PLEITEADO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. ART.   1.022   DO   CPC/2015.

I – Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

II - Com base em alegação de omissão, deseja o recorrente, na verdade, modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.

III – Embargos de Declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001373760v3 e do código CRC c08cfd54.

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Data e Hora: 26/04/2023, às 20:02:17

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2023

Apelação Cível Nº 0032147-26.2017.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária