Agravo de Instrumento Nº 5000810-86.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que indeferiu o redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios do AUTO POSTO SERRA QUEIMADA LTDA.
2. Na r. decisão concluiu-se que a dissolução irregular da empresa com a posterior ciência da parte exequente ser o termo inicial do prazo prescricional, consoante a teoria da actio nata. Reconheceu a dissolução irregular a partir de certidão acostada, com posterior vista dos autos pela exequente em 01/04/2016. Concluiu ter transcorrido mais de cinco anos entre essa data e a do requerimento de redirecionamento, 17/09/2022 (Evento 119 dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, o agravante afirma não ter ocorrido inércia durante o prazo de cinco anos, pois requereu citação por edital e consulta a convênios como SISBAJUD, RENAJUD, SERASAJUD e CNIB. Alega ainda que houve o deferimento da expedição de carta precatória para o mandado de penhora e avaliação. Ressalta também as suspensões em virtude da pandemia da Covid-19. Assim, requer pelo afastamento da prescrição quinquenal e acolhimento do redirecionamento (Evento 1).
4. Sem contraminuta.
5. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal, com fulcro no Enunciado nº 189 da Súmula do E. STJ.
É o relatório. Passo a decidir.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento que não merece ser provido.
2. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de r. decisão que indeferiu o redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios, ao fundamento de ter ocorrido a prescrição intercorrente.
3. Da prescrição intercorrente
A nova redação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, instituída pela Lei nº 11.051/2004, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo.
Assim, há dois pressupostos relevantes para a incidência dos referidos dispositivos: (i) que o processo fique paralisado no período de 1 (um) ano; e (ii) que a Fazenda Pública tome ciência daquele ato inicial que paralisa o processo, independente da forma como este ato, na realidade concreta, possa ser emanado.
A questão encontra-se definida com o Tema 566 do C. STJ, conforme julgado pela Primeira Seção do C. STJ, que definiu as regras de da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, in verbis:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No precitado julgamento, firmou-se o entendimento de que:
1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.
2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.
4. Prazo para o Redirecionamento da Execução aos sócios
A jurisprudência atual do STJ é firme no sentido de que, mesmo nos casos em que há a citação da pessoa jurídica executada, é necessário estabelecer um prazo prescricional para a inclusão dos respectivos sócios no polo passivo. Isso porque “em prestígio à segurança jurídica, não se admite que as dívidas fiscais sejam exigidas a qualquer momento, sem respeitar o efeito estabilizador de expectativas que decorre da fluência do tempo (prescrição).”
Como a lei não dispõe especificamente sobre a matéria, tem-se que o prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele de que o ente público dispõe para ajuizar a ação de execução fiscal, já que também se trata do exercício da pretensão de cobrança de um crédito tributário pelo Fisco, em face de devedor determinado.
Tal prazo deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável (princípio da actio nata), pois não há que se falar em prescrição nos casos em que não há inércia do titular da pretensão.
5. Redirecionamento por dissolução irregular da sociedade
Nos casos de redirecionamento por dissolução irregular da sociedade, há duas situações recorrentes. Na primeira delas, o exequente só toma conhecimento da dissolução irregular quando frustrada a tentativa de citação da pessoa jurídica por oficial de justiça. Na segunda, a citação da pessoa jurídica é realizada e a dissolução irregular, superveniente à instauração da relação processual, é constatada quando é realizada alguma diligência na sede da empresa. Em ambos os casos, o prazo de 5 (cinco) anos para o redirecionamento será contado da data em que o ente público tiver ciência de que houve a dissolução irregular.
A propósito, a C. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a Tese ao analisar o Tema Repetitivo 444, com a seguinte redação, in verbis:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
6. Da leitura dos autos, o despacho citatório foi proferido 15/09/2015 (Evento 46, dos autos da Execução Fiscal).
Verifica-se, mediante análise do autos da Execução Fiscal, que, para o endereço constante da CDA, Rodovia BR101, Sul, LM 343, Rio Grande, Guarapari/ES (Evento 1, OUT1, fls.7, dos autos da Execução Fiscal), expediu-se Carta para citação da executada, a qual restou infrutífera (Evento 8, OUT4, dos autos da Execução Fiscal).
A exequente, então, requereu a expedição de novo mandado a novos endereços no estado da Bahia (Evento 14, OUT6, dos autos da Execução Fiscal), o que gerou o declínio do feito (Evento 18, dos autos da Execução Fiscal) e posterior determinação de expedição de nova precatória (Evento 46, dos autos da Execução Fiscal) essa direcionada ao endereço de Itajuípe/BA (Evento 50, dos autos da Execução Fiscal).
A tentativa de citação restou frustrada, conforme a certidão da Sra. Oficiala de Justiça, expedida em 17/03/2016 (Evento 53 - OUT19, dos autos da Execução Fiscal), quando foi consignado que não existia Posto de Combustível com a denominação Auto Posto Serra Queimada Ltda no trecho entre os municípios Itajuípe/BA e Aurelino Leal/BA.
Os autos foram remetidos à União, em 30/03/2016 (Evento 54, OUT20, dos autos da Execução Fiscal), que intimada por confirmação em 01/04/2016 (Evento 55, OUT21, dos autos da Execução Fiscal), com nova remessa em 28/04/2016 (Evento 57, OUT22, dos autos da Execução Fiscal) e nova intimação por confirmação em 29/04/2016 (Evento 58, OUT23, dos autos da Execução Fiscal).
Em 03/05/2016 (Evento 60, dos autos da Execução Fiscal) a União requereu a citação por edital da executada, sendo deferida a citação por precatória em 05/09/2016 (Evento 64, dos autos da Execução Fiscal).
Em 17/08/2017 (Evento 72, OUT30, fls. 06, dos autos da Execução Fiscal) foi citado Auto Posto Serra Queimada Ltda, na pessoa do representante legal, tendo a União requerido atos constritivos em 10/11/2017 pelos sistemas BACENJUD e RENAJUD (Evento 77, dos autos da Execução Fiscal), o que restou infrutífero em 22/03/2018 (Evento 81, dos autos da Execução Fiscal).
Em 16/08/2019 (Evento 89, PET1, fls. 07, dos autos da Execução Fiscal) a União requereu a penhora do faturamento da executada, na forma do art. 866 do CPC/15, o que foi indeferido em 23/11/2019 (Evento 91, dos autos da Execução Fiscal), sendo no mesmo ato deferida a expedição de carta precatória para penhora e avaliação, o que também restou infrutífera em 12/01/2020 (Evento 95, fls. 13, dos autos da Execução Fiscal).
Em 14/09/2021, foi indeferida nova consulta ao BACENJUD (Evento 100, dos autos da Execução Fiscal).
Em 17/09/2022 (Evento 117, dos autos da Execução Fiscal) requereu a inclusão do sócio administrador como corresponsável, com o deferimento de redirecionamento, diante do resultado negativo da penhora e avaliação (Evento 95, dos autos da Execução Fiscal).
7. Em atenção ao Tema Repetitivo 444 do C. STJ, observa-se o decurso do prazo prescricional quinquenal para redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes por dissolução irregular da executada, pois foi consignada a impossibilidade de citação em razão da sociedade não estar localizada em quaisquer dos endereços indicados, sendo a última tentativa infrutífera, no endereço Rodovia BR 101, KM 472, Itajuípe/Ba, realizada em 17/03/2016, e sobre a qual a União foi intimada em 01/04/2016, enquanto que somente em 17/09/2022 foi requerido o redirecionamento contra os sócios-gerentes.
No caso em análise, considerando a ausência de requerimentos cujas diligências foram frutíferas, entende-se que não houve causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, sendo a pretensão ao redirecionamento fulminada pela prescrição intercorrente.
8. Conclui-se, portanto, que não há como acolher as razões do agravante, devendo a r. decisão agravada ser confirmada por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a r. decisão proferida.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001370396v26 e do código CRC eb7b8869.
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