Apelação/Remessa Necessária Nº 5044028-70.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face da sentença que julgou procedente o pedido, concedendo parcialmente a segurança vindicada (no ), nos seguintes termos:
Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida e, por via de consequência RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015 e da fundamentação, para:
RECONHECER A ILEGITIMIDADE ativa das filiais arroladas na inicial para figurarem no polo ativo da presente ação mandamental;
PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (14/12/2021);
DETERMINAR à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrante de afastar, em definitivo, os valores relativos ao PIS e COFINS da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS;
DECLARAR o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019;
DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
DETERMINAR à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, a qualquer título, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.
Defiro o ingresso da União no polo passivo (art. 7°, II, da Lei nº 12.016/2009), sendo que a sua intimação deverá observar o disposto no art. 20 da Lei nº 11.033/2004.
Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula nº 105 do Colendo STJ e da Súmula nº 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Sentença com eficácia imediata, embora sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do parágrafo terceiro do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.
Custas “ex lege”.
P.R.I
Requereu a União em seu recurso (no ), a reforma integral da sentença, de modo que: (i) "Não procede a alegação de que o STF, no julgamento do RE 574.706, teria firmado a tese de que tributo não pode incidir sobre tributo.", (ii) "o PIS e a COFINS são tributos diretos, assim como a CSLL e o IRPJ, razão pela qual não se veda que eles integrem a base de cálculo das próprias contribuições." (iii) "No julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), o STF decidiu que o ICMS, por não ostentar natureza jurídica de faturamento ou receita, não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS" (iv) "Admitir que a inclusão do PIS e da COFINS no preço do produto/serviço implicaria o recebimento de mero ingresso e não receita, sem o correspondente dever jurídico de repasse como acontece no ICMS e IPI, seria permitir que o empresário pudesse embutir o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, IPTU, etc, aguardandoa diminuição de sua receita para fins de incidência tributária."
Sem apresentação de contrarrazões, embora intimada para tanto no .
O Ministério Público apresentou parecer manifestando-se pela inexistência, na ação, de interesse individual ou coletivo apto a ensejar a sua intervenção (no ).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade.
Conheço da remessa necessária e da apelação cível, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do Mérito.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, eis que não é possível aplicar a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
De acordo com as Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, que regem a contribuição para o PIS e COFINS, respectivamente, a base de cálculo das referidas contribuições será o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, excluindo-se tão somente as verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais.
Por seu turno, o art. 12 do DL 1.598/77 com a redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014 dispõe que a receita bruta "... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III”. Em seu §5º prevê ainda que " Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente...".
Desta forma, não há dúvida de que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da Carta Magna.
Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2º, XI da CF:
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
[...]
(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)
Logo, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo as exceções previstas expressamente na Constituição Federal.
Registra-se que a questão foi submetida ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n. 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos. Desta forma, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos especiais repetitivos
E a jurisprudência desta Terceira Turma Especializada, há muito, em voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, no AC 0003638-51.2018.4.02.5001 (11/12/2018), já tinha assentado que:
o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas base de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendio, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.
Nesse sentido, ainda continua sendo o posicionamento desta Turma Especializada:
EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE.
1. A questão discutida nos autos diz respeito sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69).
2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo.
3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
4. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.
5. NEGADO PROVIMENTO ao recurso de apelação de SPECIAL PIPING MATERIAL S DO BRASIL, nos termos da fundamentação.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011504-74.2022.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, julgado em 02 de agosto de 2022)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO.
1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais.
3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.
4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008855-39.2022.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, julgado em 12 de julho de 2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela MVX COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e suas filiais em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, por entender pela impossibilidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, não vislumbrando qualquer abuso ou ilegalidade da autoridade impetrada a justificar a concessão da segurança.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes: TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019; TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019; TRF4, AG 50042473.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019.
6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP. 7. Recurso de apelação não provido.
(TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
Sendo assim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, principalmente quando em discussão tributos diversos.
Na mesma linha de raciocínio, colaciono precedentes de outros Tribunais:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE CPRB, PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.
1. Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo e da base de cálculo da CPRB.
2. Inexiste previsão legal para a exclusão da CPRB de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do PIS/COFINS.
(TRF-4 - AC: 50083185020204047108 RS 5008318-50.2020.4.04.7108, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 24/03/2021, PRIMEIRA TURMA)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS E DA CPRB DE SUAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO E DA CPRB.
1. A exclusão do Pis e da Cofins de suas próprias bases de cálculo e da contribuição previdenciária sobre a receita bruta/CPRB não foi objeto da tese firmada pelo STF no RE/RG 574.706-PR, ficando decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. Diante disso, prevalece a constitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que regulam a matéria. Nesse sentido: REsp 1.825.675/RS, r. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 22.10.2019.
3. No mesmo sentido: AMS 1003799-31.2017.4.01.3700, r. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, 8ª Turma deste TRF1 em 05.10.2020; e AMS 1029083-63.2020.4.01.3400, r. Des. Federal José Amílcar Machado, 7ª Turma deste TRF-1 em 15.12.2020, dentre outros. Exclusão da CPRB da própria base de cálculo e do Pis/Cofins
4. Também esse repetitivo do STF (RE/RG 574.706-PR) não tratou da exclusão da CPRB da base de cálculo de sua própria contribuição e do Pis/Cofins.
5. Apelação da impetrante desprovida.
(TRF-1 - AMS: 10034985920184013600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 14/06/2021, OITAVA TURMA, Data de Publicação: PJe 18/06/2021 PAG PJe 18/06/2021 PAG)
Por derradeiro, cabe consignar que não se desconhece que o STF julgou o RE 240.785 decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Entretanto, tal julgamento não possuiu o chamado efeito erga omnes, ou seja, não vinculou os julgadores das demais instâncias, como ocorreu no julgamento do RE nº 574.706.
Ademais, não é cabível aplicar ao caso sob análise nem a tese firmada no RE nº 574.706 tampouco o que foi decidido no RE nº 240.785, pela mesma razão: o tributo objeto dos RREEs citados se trata de ICMS, imposto indireto, e os tributos em foco (PIS/COFINS) classificam-se como diretos, não sendo possível aplicar a analogia em matéria tributária, quando as situações são distintas, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
Tanto é assim que o STF tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes à matéria tributária submetidos à repercussão geral, teses restritivas, como no caso do Tema nº 69 - RE nº 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.
E mais. Ainda que, na hipótese do presente, fosse o caso de aplicar a orientação firmada pelo STF nos RREE nºs 240.785/MG e 574.706/PR, não haveria razão para o STF ter submetido a matéria, em 18/10/2019, a julgamento pelo regime de repercussão geral, frisa-se, sem determinação para suspensão do feito, cadastrado como Tema 1.067 (RE 1.233.096/RS).
Daí não ser possível estender a orientação do STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), seja à luz do RE nº 574.706 seja à luz do RE nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes às próprias contribuições sociais.
Portanto, considerando não haver julgado vinculante em sentido contrário quanto ao tema, a impetrante não faz jus à pretendida exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada.
3. Conclusão
Dessa forma, por não haver julgado vinculante em sentido contrário quanto ao tema, e por se encontrar em estreita consonância com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e desta Terceira Turma Especializada desta Corte, a sentença merece ser reformada, eis que a impetrante não faz jus à pretendida exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação interposta pela União Federal/ Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001370362v9 e do código CRC 77443f26.
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