Apelação Cível Nº 5083292-85.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interposta pela UNIÃO FEDERAL e MARTE ENGENHARIA LTDA e outras, em face da sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou procedente, em parte, o pedido, para “4.1) DECLARAR a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes a acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, quer na esfera administrativa (restituição/compensação), quer na esfera judicial (recebimento de RPV, precatório ou levantamento de depósito judicial), nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.063.187, julgado pelo STF, com base na repercussão geral reconhecida (Tema 962); e 4.2) DECLARAR o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença, ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Em suas razões recursais, a União Federal requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que, uma vez fixado o entendimento de que: i) os juros de mora estão abrangidos pela Selic; ii) o direito aos juros de mora legais decorre de um ato ilícito imputado ao devedor consistente no inadimplemento dos valores em dinheiro nas datas estabelecidas; e iii) a ilicitude do ato confere natureza de dano emergente aos mencionados juros, a afastar a tributação pelo imposto de renda e pela CSLL, não é cabível o elastecimento do alcance da tese vinculante para o afastamento da tributação da Selic devida, também, no contexto do levantamento de depósito judicial.
A parte autora requer a reforma parcial da sentença, a fim de que seja autorizada “expressamente nova apuração de prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL) caso não tenha ocorrido recolhimento dos tributos em algum exercício dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ou durante o trâmite da ação”.
Contrarrazões da União Federal (Evento 94) e da parte autora (Evento 97).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos recursos e da remessa necessária, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, Dje 31/05/2013), o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (tema 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral, decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, consoante a ementa do julgado, a seguir colacionada:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido.
(RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Grifos nossos.
Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Cabe destacar que o Pretório Excelso, por unanimidade, acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União Federal, na sessão virtual concluída em 29/4/2022, para: “(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator”.
Em relação ao marco temporal, considerando que a presente ação foi ajuizada antes de 17/09/21, a aludida modulação dos efeitos não acarreta qualquer repercussão ao caso em tela.
Do mesmo modo, malgrado o IRPJ e a CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC referentes ao levantamento de depósito judicial não estejam incluídos no objeto do aludido paradigma, esta Turma Especializada tem aplicado o mesmo entendimento firmado em relação à repetição de indébito tributário, visto que, em ambos os casos, trata-se de mera recomposição patrimonial.
Com efeito, esta Turma Especializada reiterou tal entendimento, inclusive fazendo menção à aludida modulação dos efeitos do precedente paradigma, como podemos observar da seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. APLICAÇÃO AO PIS E À COFINS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, integrada no evento 29, que concedeu a segurança para reconhecer a não incidência de PIS e COFINS sobre os valores percebidos a título de taxa Selic, incidentes nas repetições de indébitos tributários obtidos por meio da via administrativa e/ou judicial (inclusive mediante levantamento de depósito judicial).
2. A solução desta demanda deve considerar a novel compreensão manifestada pela Suprema Corte ao julgar o RE n° 1.063.187, Tema 962 da Repercussão Geral. Na ocasião, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. E, o que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Conforme entendimento da Suprema Corte, a taxa SELIC incidente na repetição de indébito passou a ter natureza de indenização por dano emergente, que apenas recompõe o patrimônio desfalcado, sem o incrementar.
5. Transmutada a natureza da taxa SELIC, incidente na repetição de indébito tributário, outrora compreendida como lucros cessantes pela Corte do Superior Tribunal de Justiça, e atualmente como indenização por dano emergente, na esteira da compreensão da Suprema Corte nos autos do RE 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, não há razão para deixar de aplicar o mesmo entendimento de não incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC na repetição de indébito também ao PIS e a COFINS, até para não confrontar o entendimento sedimentado desta egrégia Terceira Turma Especializada manifestado em outros julgados.
6. A Terceira Turma Especializada esta Corte Regional considerou que as verbas relativas ao lucro cessante integram a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, porquanto apenas estas se enquadram no conceito de receita, assim considerada aquela que representa um fator de aumento do patrimônio, o que não abrange os danos emergentes, que representam mera recomposição de perdas patrimoniais. Precedentes: AC/REEX. N° 5021028-37.2018.4.02.5101, Rel.(a) Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/06/2020; APELAÇÃO CÍVEL Nº 5084855-51.2020.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/06/2021.
7. A jurisprudência manteve-se sedimentada no sentido de que o valor recebido a título de indenização por dano emergente não se enquadra no conceito jurídico de faturamento ou receita bruta para fins de incidência de PIS e COFINS. Precedentes: TRF2: AC/REEX N° 5004911-11.2018.4.02.5120/RJ, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/03/2020; TRF da 3ª Região AC/REEX 0002816-54.2015.4.03.6128, Rel.(a) Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2016, pub. 04/10/2016; TRF da 1ª Região AC/REEX N° 0001654-44.2016.4.01.3800, Rel.(a) ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, julgado em 04/09/2018.
8. Sendo adotada uma nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito, a partir do julgamento do RE 1.063.187/SC, que compreendeu pela natureza de danos emergentes dos juros de mora (taxa SELIC), e não mais lucros cessantes, não há razão para também deixar de afastar a incidência da contribuição ao PIS e a COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no citado RE 1.063.187/SC.
9. Os juros pela taxa SELIC auferidos no levantamento de depósitos judiciais também devem receber o mesmo tratamento na repetição de indébitos tributários - na via judicial ou administrativa – devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
10. Uma vez que o contribuinte, ao efetuar o depósito do valor do crédito tributário controvertido, como forma de justamente evitar as consequência nocivas da cobrança indevida do tributo, necessariamente deixa ele de dispor livremente do seu capital, surgindo daí dano ao seu patrimônio. O acréscimo pelos juros de mora (taxa Selic) na hipótese de levantamento de depósito judicial, sob esse perspectiva, constitui verba de natureza indenizatória por perdas e danos decorrentes de ato ilícito do ente tributante.
11. O mandado de segurança constitui a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária dos tributos recolhidos a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da presente ação, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa.
12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
13. A Suprema Corte, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional no bojo do citado RE nº 1.063.187, entre outros pontos, modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
14. No caso destes autos, o presente mandado de segurança foi impetrado em 18/08/2021, ou seja, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE nº 1.063.187 (17/09/21). A modulação dos efeitos estabelecida nos referidos embargos de declaração, portanto, não alcança o caso destes autos, eis que a ação foi ajuizada anteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema, de modo que a empresa contribuinte poderá afastar a incidência do PIS e da COFINS, com a consequente recuperação dos valores recolhidos a tais títulos, sem a limitação temporal estipulada.
15. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
16. Apelação e remessa necessária desprovidas”.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, AC nº 5012456-30.2021.4.02.5120, jul. 07/06/22). Grifos nossos.
Assim, diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, há que se manter a sentença recorrida no mérito, visto que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário e o levantamento de depósitos judiciais não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, tratando-se, como visto, de mera recomposição patrimonial.
Por fim, há que se dar provimento ao recurso da parte autora, na medida em que a procedência do pedido principal – não incidência de IRPJ e CSLL atinentes à taxa SELIC em razão de repetição de indébito tributário –, resulta na possibilidade de o contribuinte refazer a sua contabilidade, visto que a exclusão da taxa SELIC pode gerar incremento nos saldos de prejuízo fiscal de IRPJ e base negativa de CSLL apurados nos respectivos exercícios, revelando a pertinência do pedido em relação à utilização dos valores reconhecidos como indevidos para acerto de sua escrituração contábil, nos respectivos anos-calendários, de acordo com a legislação de regência.
Com efeito, os prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL apurados podem ser utilizados para reduzir as bases de cálculo em exercícios lucrativos futuros, limitado seu aproveitamento a até 30% do referido lucro em cada ano base, nos termos do disposto nos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/1995.
A respeito do tema, trago à colação julgado desta 3ª Turma Especializada, de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, ao qual me reporto e ratifico:
“TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IRPJ E CSLL. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. RE 1.063.187/SC. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DEVOLUÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. NÃO INCIDÊNCIA ACOLHIDA. DIFERENÇAS NA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL E PREJUÍZO FISCAL PARA COMPENSAÇÃO NA FORMA DA LEI.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por RIOZOO ZOOLOGICO DO RIO DE JANEIRO S/A., em face do acórdão que, exercendo o juízo de retratação, deu parcial provimento à sua apelação para declarar que i) não cabe a inclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito, bem como ii) o direito de compensar os valores recolhidos a tais títulos, na via administrativa, conforme legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta ação (art. 170-A do CTN), com observância da prescrição quinquenal e com aplicação exclusiva da taxa SELIC.
2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
3. A Embargante alega que o acórdão foi contraditório e omisso em relação a dois aspectos: (i) análise da não incidência de IRPJ e CSLL sobre taxa Selic no levantamento dos depósitos judiciais e (ii) análise do pedido para que a autoridade coatora se abstenha de impedir a recomposição dos prejuízos fiscais utilizados pela indevida inclusão dos valores em discussão como receitas na apuração do Lucro Real (bases de cálculo do IRPJ e CSLL).
4. Em relação à não incidência de IRPJ e CSLL sobre taxa Selic no levantamento dos depósitos judiciais restou consignado no acórdão embargado que deveria prevalecer o entendimento do STJ, proferido no julgamento do REsp Repetitivo nº 1.138.695/SC, no sentido de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória, submetendo-se, portanto, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, uma vez que a questão não havia sido analisada pelo STF no julgamento do RE 1.063.187/SC.
5. Se o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, concluiu que a taxa SELIC tem natureza de dano emergente e que os juros nela incluídos visam apenas a recomposição de perdas, não implicando em aumento de patrimônio, ainda que não examinada expressamente a questão relativa aos depósitos judiciais, não há como não aplicar a mesma natureza à remuneração que incide sobre os depósitos judiciais realizados para fins de discutir judicialmente débitos tributários. Precedentes:
6. Da leitura do voto condutor de relatoria do Exmº MINISTRO DIAS TOFFOLI percebe-se que a controvérsia dos autos restringiu-se à hipótese de acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judicial. Ou seja, o aludido julgado não adentrou na análise sobre a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou dos juros avençados em contratos entre particulares, de maneira que não obstou ao julgador a avaliar o caráter da taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais, que é caso dos autos.
7. A teor da fundamentação inicialmente assentada no voto condutor ora embargado, e a par do quanto decidido pela Suprema Corte nos referidos embargos de declaração, compreende-se que a taxa Selic incidente nos depósitos judiciais levantados devem sofrer o mesmo tratamento conferido à repetição de indébito, no que tange à não incidência do IRPJ e CSLL, porque, em última análise, tem-se que o contribuinte, quando procede ao levantamento dos depósitos judiciais, o faz em vista da certeza (materializada por decisão judicial transitada em julgado) de que a exigibilidade do débito tributário foi indevida. O acréscimo pelos juros de mora (taxa Selic) na hipótese de levantamento de depósito judicial, portanto, inegavelmente constitui verba de natureza indenizatória por perdas e danos decorrentes de ato ilícito do ente tributante.
8. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
9. No caso destes autos, o presente mandado de segurança foi impetrado em 17/03/2020, ou seja, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE nº 1.063.187 (17/09/21). A modulação dos efeitos estabelecida nos referidos embargos de declaração, portanto, não alcança o caso destes autos, eis que a ação foi ajuizada anteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema, de modo que a empresa contribuinte poderá afastar a incidência do IRPJ, da CSLL, com a consequente recuperação dos valores recolhidos a tais títulos, sem a limitação temporal estipulada.
10. No tocante à possibilidade de recomposição dos prejuízos fiscais utilizados pela indevida inclusão dos valores em discussão como receitas na apuração do Lucro Real (bases de cálculo do IRPJ e CSLL), entendo que a embargante também tem razão.
11. A procedência do pedido principal – não incidência de IRPJ e CSLL atinentes à taxa SELIC em razão de repetição de indébito tributário–, implica, necessariamente no direito líquido e certo do contribuinte de refazer a sua contabilidade, na medida em que, a toda evidência, a exclusão da taxa SELIC pode gerar incremento nos saldos de prejuízo fiscal de IRPJ e base negativa de CSLL apurados nos respectivos exercícios, de forma que não há óbice a que a Impetrante se utilize dos valores reconhecidos como indevidos para acerto de sua escrituração contábil, nos respectivos anos-calendários.
12. Reconhece-se, em consequência, o direito do contribuinte de computar os valores ora reconhecidos como indevidos para recalcular, na forma da legislação, a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, assegurando-se a utilização das diferenças para a diminuição das bases de cálculo do IRPJ e CSLL de períodos de apuração futuros.
13. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para acrescentar no acórdão embargado (i) o reconhecimento do direito da Autora, ora Embargante, à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC tanto na repetição do indébito tributário quanto no levantamento de depósitos judiciais, bem como para (ii) reconhecer o direito de computar os valores ora reconhecidos como indevidos para recalcular, na forma da legislação, a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, assegurando-se a utilização das diferenças para a diminuição das bases de cálculo do IRPJ e CSLL de períodos de apuração futuros, sendo que a referida compensação se dará na própria escrita contábil do contribuinte na forma prevista no artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77 e arts. 250 e 509 do RIR (Decreto nº 3.000/99), atuais arts. 261 e 579 do RIR/18 (Decreto Nº 9.580/2018), sujeitando-se aos limites de 30% do lucro real antes da compensação em cada exercício, a teor do art. 42 da Lei nº 8.981/95 e art. 15 da Lei nº 9.065/95, sujeitas ao crivo da autoridade fazendária”.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, AC nº 5016477-43.2020.4.02.5101/RJ, julgada em 24/05/22) Grifos nossos.
Cabe advertir, tal como constou do aludido julgado, que o presente se limita a reconhecer o direito ao refazimento da escrita contábil da impetrante, em procedimento que estará sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido quanto ao recálculo do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa da CSLL não implica homologação de qualquer quantia.
No mesmo sentido, confira-se o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consoante os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IRPJ. CSLL. TAXA SELIC. PREJUÍZO FISCAL. BASE NEGATIVA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962 DO STF. DEPÓSITOS JUDICIAIS.
1. Considerando que a exclusão da Taxa SELIC incidente sobre créditos tributários pagos ao Fisco e, posteriormente, reconhecidos judicialmente como ilegais ou inconstitucionais, pode gerar a majoração do prejuízo fiscal de IRPJ e da base negativa da CSLL apurados nos respectivos exercícios, não há óbice para que a impetrante utilize-se dos valores reconhecidos como indevidos no bojo desse mandado de segurança em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário.
2. Em que pese no julgamento em sede de embargos de declaração do Tema 962 do STF não tenha sido deliberado especificamente sobre os valores a título de correção monetária e juros de mora (SELIC) no levantamento de depósitos judiciais, esta Primeira Turma tem o entendimento de que, nesses casos, a remuneração configura indenização do mesmo modo que na repetição do indébito tributário, reconhecendo o direito do(a) contribuinte de não incidência tributária”.
(TRF4, AC 5053211-28.2021.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 25/08/2022)
“TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. EXCLUSÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS RESPECTIVAS BASES DE CÁLCULO. PREJUÍZO FISCAL.
1. "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" (Tema 962/STF).
2. A redução das receitas obtida pela exclusão dos juros pela taxa SELIC na restituição do indébito e dos juros sobre depósitos judiciais poderá ser computada para o efeito de aumentar a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, tal como apurado na Demonstração do Lucro Real e registrado no LALUR, assegurando-se a compensação na escrita fiscal, observada a trava de 30% do lucro líquido ajustado, conforme prevê o art. 42 da Lei 8.981/95, art. 15 da Lei 9.065/95 e art. 35 da IN 11/96”.
(TRF4 5008003-06.2021.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022) Grifos nossos.
Assim, há que se reconhecer o direito do contribuinte para nova apuração do IRPJ e CSLL, para fins de majoração do prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL), caso não tenha ocorrido recolhimento dos tributos em algum exercício dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ou durante o trâmite da ação.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal e à remessa necessária e CONHECER e DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, para reconhecer seu direito à nova apuração do IRPJ e CSLL, para fins de majoração do prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL), consoante a legislação de regência, caso não tenha ocorrido recolhimento dos tributos em algum exercício dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ou durante o trâmite da ação, devendo ser observada, notadamente, a advertência de que tal procedimento estará sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, bem como a de que o recálculo do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa não implica homologação de qualquer quantia, na forma da fundamentação.
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