Apelação Cível Nº 5003240-05.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por NESKLIN FARMA LTDA (), em face de sentença proferida pelo Juízo da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro (), que julgou improcedentes os pedidos autorais, consistentes em determinar que a União “realize o cadastramento e credenciamento da Autora, no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, determinando-a que forneça dentro do prazo de 48 horas “login” e “senha” de acesso ao sistema “Programa Farmácia Popular”, mediante expedição de ofício ao Diretor do Departamento de Informática do SUS – DATASUS”, condenando a autora ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º do CPC.
Em razões recursais (), a apelante pleiteia a reforma da sentença mediante as seguintes razões:
em sede de preliminar, que sejam acolhidas a preliminar arguida, decretando a nulidade da r. sentença pela negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que o N. Juízo a quo se eximiu de manifestar-se contra a violação ao artigo 57, II da Lei nº 8.666/93, devendo os autos retornarem ao MM. Juízo de origem para fins de manifestar-se expressamente sobre as matérias elencadas nos embargos de declaração.
no mérito, pugna pela reforma da r. sentença, dando-se TOTAL PROVIMENTO ao presente recurso para fins de julgar totalmente procedente os pedidos contidos na exordial, já que conforme fundamentações supra, A SUSPENSÃO DOS CREDENCIAMENTOS VIOLA O ARTIGO 79 DA LEI 14.133/2021, bem como deixou de comprovar a motivação e regularidade do ato administrativo que determinou a suspensão do credenciamento de novas farmácias no Programa Farmácia Popular Brasil por período maior que 5 (cinco) anos, violando o artigo 57 da Lei 8666/93, devendo pois ser o feito julgado totalmente procedente nos termos da peça inaugural e razões recursais ora apresentadas, visto que o credenciamento é espécie de procedimento da contratação fundada em inexigibilidade de licitação cuja União tem por obrigação, pela isonomia em analisar a participação de todos os interessados.
A condenação da Apelada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e exclusão da condenação da Apelante em honorários advocatícios.
Em suas contrarrazões (), a União pugna pela manutenção da sentença nos exatos termos em que foi prolatada.
Parecer do d. Ministério Público Federal (), pelo desprovimento do recurso de apelação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Cuida-se de apelação interposta por NESKLIN FARMA LTDA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos autorais, consistentes em determinar que a União “realize o cadastramento e credenciamento da Autora, no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, determinando-a que forneça dentro do prazo de 48 horas “login” e “senha” de acesso ao sistema “Programa Farmácia Popular”, mediante expedição de ofício ao Diretor do Departamento de Informática do SUS – DATASUS”, condenando a autora ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º do CPC.
Na origem, trata-se de demanda ajuizada pelo rito comum, por meio da qual a parte autora pretende seja a União condenada a realizar o seu cadastramento e credenciamento no “Programa Aqui Tem Farmácia Popular”.
A pretensão autoral foi rejeitada, sob a seguinte fundamentação ():
A autora pretende, em síntese, compelir a União Federal a cadastrá-la no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, alegando, para tanto, estar sendo prejudicada financeiramente pela concorrência das demais farmácias cadastradas.
É preciso esclarecer que o programa Farmácia Popular foi desenvolvido em parceria com as prefeituras municipais de todo o Brasil pelo Governo Federal no ano de 2004.
Seu objetivo é permitir que as pessoas com condições que exigem tratamento constante possam mantê-lo sem comprometer grande parte de seu rendimento mensal, oferecendo medicamentos com um grande desconto ou até mesmo de forma gratuita, além de aliviar os gastos com internações de pessoas que não tinham condições de se medicar. À evidência, não foi criado para atender interesses financeiros de farmácias.
A jurisprudência já se manifestou sobre a impossibilidade de que o Poder Judiciário determine o cadastramento de farmácias, tal como requerido na inicial. Confiram-se os julgados:
“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CREDENCIAMENTO NO PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Programa Farmácia Popular do Brasil foi implantado por meio da Lei n. 10.858/2004 e volta-se à assistência da saúde, com a finalidade de tornar eficaz o acesso da população aos medicamentos de baixo custo, sendo parte do custo dos medicamentos subsidiado pela União, mediante a assinatura de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias, conforme o Decreto n. 5.090/2004. 2. As diretrizes do Programa Farmácia Popular do Brasil foram estabelecidas por meio de portaria do Ministro de Estado da Saúde e os interessados a aderir ao programa deviam firmar convênio, aceitando todas as regras estabelecidas pelo Governo Federal, para que recebessem a contrapartida na venda de medicamentos, que era transferida pelo Fundo Nacional de Saúde. 3. Entretanto, o credenciamento de novos estabelecimentos farmacêuticos no Programa Farmácia Popular do Brasil foi interrompido em 05/12/2014, por decisão discricionária do Ministério da Saúde. 4. Vale salientar que, no âmbito da concretização dos direitos fundamentais, ao Poder Legislativo cumpre formular leis que viabilizem a sua realização, ao Executivo cabe executar as normas constitucionais e infraconstitucionais e ao Judiciário, por fim, como guardião da Constituição, compete efetuar o controle para que todos os direitos previstos na Lei Maior sejam de fato garantidos. 5. De fato, pode o Poder Judiciário, em situações excepcionais, determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direito reputado essencial pela Constituição Federal, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 6. O controle judicial dos poderes discricionários das autoridades públicas é admitido quando estes são exercidos fora dos limites da lei ou tenham contrariado direitos fundamentais e princípios constitucionais. 7. Por conseguinte, cabe ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão pode comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais, determinados pela Constituição Federal. 8. No caso em comento, o credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil não é ato administrativo vinculado, mas sim discricionário, pois condicionado à análise de conveniência e oportunidade pelo gestor do programa. 9. Constata-se que a suspensão do credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil não caracteriza, por si só, ilegalidade ou abusividade a justificar a intervenção judicial nas funções e atribuições típicas do Poder Executivo. 10. Ademais, o credenciamento de estabelecimentos farmacêuticos, no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, depende de meta e orçamento estabelecidos pelo Ministério da Saúde. 11. Isto é, as inscrições e o cumprimento do Programa Farmácia Popular do Brasil dependem de dotações orçamentárias prévias e dos programas de prioridades, estabelecidos pela Administração Pública. 12. Ressalta-se que não há registro de que a apelante tenha aderido, no momento oportuno, ao cadastramento disponibilizado pelo Ministério da Saúde, conforme informou a União em contestação. Ou seja, não foram localizados registros de que o estabelecimento tenha apresentado o Requerimento e Termo de Adesão (RTA), nos termos definidos pelo artigo 10 na norma regulamentadora do PFPB, enquanto esteve disponibilizado o credenciamento de estabelecimentos farmacêuticos no âmbito do PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" pelo Ministério da Saúde. 13. Assim, ressalta que o Ministério da Saúde ofertou igual oportunidade a todos os estabelecimentos farmacêuticos, sem distinção, para solicitar adesão ao Programa. Entretanto, a empresa autora foi inerte, deixando de fazer a solicitação de credenciamento em tempo oportuno. 14. Nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil vigente, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Nesse passo, à luz do disposto nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% (dois por cento) os honorários fixados anteriormente. 15. Apelação desprovida.”
(ApCiv 5017414-55.2019.4.03.6105, TRF, 3ª Região, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Antônio Carlos Cedenho, j. em 08/10/2021, publicado em 15/10/2021).
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SUSPENSÃO DE CREDENCIAMENTO AO PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO DE EFEITOS GENÉRICOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Preliminarmente, não configura cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas, pois ao juiz, no livre exercício de apreciação dos documentos probantes, compete a análise detida dos elementos que possam conduzir à solução da causa, como lhe permite o ordenamento jurídico. No caso, as informações constantes do processo são suficientes para o seu julgamento. 2. Cinge a controvérsia na suspensão supostamente ilegal e imotivada de novos credenciamentos ao Programa Farmácia Popular do Brasil. A Lei n. 10.858/2004 instituiu referido programa com o objetivo de disponibilizar à população medicamentos básicos a baixo custo, por meio de convênios firmados entre o Ministério da Saúde e os Estados, Distrito Federal, Municípios, hospitais filantrópicos, assim como em redes privadas de farmácias e drogarias. O programa tem por escopo a complementação da distribuição de medicamentos disponibilizados pelo SUS e, portanto, visa atender primordialmente ao interesse público. 3. O ato de credenciamento dos estabelecimentos interessados depende do atendimento de diversos critérios e procedimentos definidos na Portaria de Consolidação n. 5/2017, cuja análise ocorre por ordem cronológica dos pedidos. Verifica-se que o credenciamento de novas farmácias e drogarias no programa foi temporariamente suspenso no dia 05.12.2014 e o apelante solicitou participação no programa em 30.12.2015, quando já estava suspenso. 4. O ato administrativo impugnado se deu por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública que, nos termos das informações prestadas pela União, teve como motivação o atingimento de meta e de orçamento destinados ao programa. Importante ressaltar que os elementos motivo e objeto do ato discricionário compõem o seu mérito, não podendo haver controle do Judiciário, pois não há, no caso, qualquer indício de ilegalidade. Além disso, também não há que se falar em desvio de finalidade ou ferimento ao princípio da impessoalidade do ato que atingiu a todas as farmácias indistintamente e de maneira genérica, não sendo direcionado ao apelante que, inclusive, fez o seu pedido de credenciamento quando já havia sido estipulada a suspensão. 5. Também não merece prosperar o argumento de que haveria existência orçamentária para a participação de novos estabelecimentos, pois não compete ao Judiciário estabelecer as prioridades orçamentárias ou fazer o direcionamento do dinheiro público, sob pena de interferência indevida na Administração Pública. Precedentes do STJ. 6. Dessa forma, não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo do ato, até porque o programa Farmácia Popular do Brasil deve priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população, e não o comércio, como pretende o apelante. 7. No que tange ao valor dos honorários advocatícios de sucumbência, verifica-se que a sentença recorrida respeitou o patamar mínimo de 10% sobre o valor da causa previsto no art. 85, §2º, do CPC, o que atende ao trabalho despendido pelos advogados durante o curso processual. 8. Apelação desprovida.”
(ApCiv 1000436-08.2019.4.01.3816, TRF, 1ª Região, 5ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, j. em 17/06/2020, PJe 07/07/2020)
Inexiste, em verdade, qualquer amparo ao pleito da demandante, que busca, inclusive, utilizar-se da situação de calamidade que assola o mundo, para que, sem qualquer fundamento válido, seja a União compelida a formalizar seu cadastro, embora novas inscrições estejam suspensas desde 2014, ou seja, há sete anos.
Por fim, apenas à guisa de observação, ressalto que a autora é apenas mais uma farmácia, entre inúmeras outras existentes na cidade. Não é, portanto, admissível que pretenda fazer crer ao Juízo que sua falta de credenciamento tenha impacto significativo na preservação da saúde de quem quer que seja, sendo de todo vazio tal argumento.
Controverte-se acerca da (i)legalidade do não credenciamento da autora no convênio “Aqui Tem Farmácia Popular”.
Pois bem. A Lei n.º 10.858/2004 autorizou a Fundação Oswaldo Cruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, para assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo. Transcrevo, a seguir, os referidos comandos:
“Art. 1º Esta Lei trata da disponibilização de medicamentos pela Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz, mediante ressarcimento, visando a assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.
Parágrafo único. Além da autorização de que trata o caput deste artigo, a Fiocruz poderá disponibilizar medicamentos produzidos por laboratórios oficiais da União ou dos Estados, bem como medicamentos e outros insumos definidos como necessários para a atenção à saúde.
Art. 2º A Fiocruz entregará o respectivo medicamento mediante ressarcimento correspondente, tão-somente, aos custos de produção ou aquisição, distribuição e dispensação, para fins do disposto no art. 1º desta Lei.
Art. 3º Para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, a Fiocruz poderá firmar:
I – convênios com a União, com os Estados e com os Municípios; e
II – contratos de fornecimento com produtores de medicamentos e outros insumos necessários para a atenção à saúde.
Art. 4º A Fiocruz poderá, sem prejuízo do disposto nesta Lei, disponibilizar medicamentos e outros insumos oriundos de sua produção a países com os quais o Brasil mantenha acordo internacional, nos termos de regulamento.
Art. 5º As ações de que trata esta Lei serão executadas sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde.”
Por sua vez, o Decreto n.º 5.090/2004 regulamentou a citada Lei e instituiu o Programa Farmácia Popular do Brasil. Tratou ainda sobre o preço de revenda dos medicamentos pelas farmácias e drogarias, especialmente as da rede privada. Vejam-se os dispositivos abaixo transcritos:
Art. 1º Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei no 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.
§ 1º A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.
§ 2º Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácia e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.
Art. 2º A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.
Parágrafo único. O Ministério da Saúde poderá firmar convênio com entidades públicas e privadas, visando à instalação e implantação de novos serviços de disponibilização de medicamentos e insumos, mediante ressarcimento, tão-somente, de seus custos de produção ou aquisição.
Art. 3º O rol de medicamentos a ser disponibilizado em decorrência da execução do Programa "Farmácia Popular do Brasil" será definido pelo Ministério da Saúde, considerando-se as evidências epidemiológicas e prevalências de doenças e agravos.
Art. 4º O Programa "Farmácia Popular do Brasil" será executado sem prejuízo do abastecimento da rede pública nacional do Sistema Único de Saúde – SUS”.
A Portaria n.º 111/2016, do Ministério da Saúde, dispôs sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil, e o seu art. 2º previu o convênio "Aqui Tem Farmácia Popular", objetivando disponibilizar à população, por meio da rede privada de farmácias e drogarias, os medicamentos e correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde, nos termos dos Anexos I e II da citada Portaria.
Atualmente, a matéria encontra-se regulamentada pelo Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação (PRC) n° 5, de 28 de setembro de 2017, que consolidou todo o conteúdo normativa da última Portaria vigente - Portaria GM/MS nº 111/2016.
A adesão das farmácias e drogarias ao programa "Aqui tem Farmácia Popular" acha-se autorizada pelo Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e deferida pela Secretaria de Ciência Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, após constatação sobre o preenchimento dos requisitos exigidos.
Em regra, o Ministério da Saúde paga até 90% do valor de referência estabelecido para o medicamento e/ou correlato, sendo obrigatório o pagamento pelo paciente da diferença entre aquele percentual e o chamado "Preço de Venda - Aqui Tem" (PV-AT). Trata-se de sistema de coparticipação no pagamento. A União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, salda um valor fixo pelos medicamentos e/ou correlatos dispensados e, de outro lado, o cidadão paga a diferença.
O aludido programa objetiva proporcionar à população necessitada, remédios mais baratos, com custos subsidiados, em parte, pelo governo.
Nesse contexto, constata-se que o referido programa se configura numa ação do Governo Federal, que visa à complementação e distribuição gratuita de medicamentos garantida pelo Sistema Único de Saúde (SUS), oferecendo alternativa de acesso à assistência farmacêutica com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde pública, de forma que não substitui as ações e programas de responsabilidade dos gestores de saúde pública nas três esferas de governo.
Outrossim, o art. 10 do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5 de 28 de setembro de 2017, Seção III, artigo 572, dispõe sobre os critérios para credenciamento da rede privada de farmácias e drogarias no Programa, verbis:
Art. 10. Poderão participar do PFPB Aqui Tem Farmácia Popular as farmácias e drogarias que atenderem aos seguintes critérios:
I - Requerimento e Termo de Adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas;
II - Licença Sanitária Estadual ou Municipal, ativa e válida, nos termos da legislação vigente;
III - inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), da Secretaria de Receita Federal do Brasil;
IV - registro na Junta Comercial;
V - autorização de funcionamento emitida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); VI - situação de regularidade com a Previdência Social;
VII - farmacêutico responsável técnico com Certificado de Regularidade Técnica (CRT) válido e emitido pelo Conselho Regional de Farmácia (CRF);
VIII - dispor de equipamento eletrônico adequado para emissão de documento fiscal e cupom vinculado para processamento das operações eletrônicas do PFPB, conforme detalhamento constante na Subseção II deste Capítulo;
IX - dispor de sistema de gerenciamento eletrônico capaz de realizar requisições eletrônicas, por meio de interface web; e
X - dispor de pessoal treinado para atuar no PFPB, de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos.
§ 1º Para fins dos incisos II e VI do "caput", a Licença Sanitária Estadual ou Municipal e a regularidade junto à Previdência Social deverão estar válidas na data de emissão do Requerimento e Termo de Adesão.
§ 2º Ressalvados os critérios definidos neste artigo, é dispensável, para a habilitação, a satisfação das exigências previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por força do disposto no § 1º do art. 32 daquela Lei.
§ 3º Não poderão ser credenciadas ao PFPB Aqui Tem Farmácia Popular novas filiais cuja matriz e/ou filial esteja passando por processo de auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS).
§ 4º As farmácias e drogarias credenciadas no PFPB Aqui Tem Farmácia Popular autorizam, automaticamente, o Ministério da Saúde a acessar as informações de movimentações fiscais e tributárias junto à Receita Federal do Brasil, inclusive para fins de apuração e auditoria.
5º Para a comprovação da regularidade do estabelecimento poderão ser solicitados, a qualquer tempo, outros documentos previstos na legislação vigente”.
Outrossim, conforme se verifica da Nota Técnica nº 310/2021-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS (), expedida pelo Ministério da Saúde - MS, o credenciamento de novas farmácias e drogarias no Programa “Aqui Tem Farmácia Popular” encontra-se suspenso desde 2014, não havendo definição para abertura do processo de credenciamento para novas empresas.
Com efeito, a suspensão de novos cadastros no Programa Aqui Tem Farmácia Popular está inserida na execução de políticas públicas de saúde e suas prioridades, sendo defeso ao Poder Judiciário interferir em tal discricionariedade.
Já a informação disponibilizada no site do Ministério da Saúde (https://www.gov.br/pt-br/servicos/inscricao-para-o-processo-de-credenciamento-de-farmacias-e-drogarias-ao-programa-farmacia-popular-do-brasil ), em 05/01/2023, preleciona que:
A inscrição para o processo de credenciamento de farmácias e drogarias ao PFPB possibilita que os estabelecimentos interessados em participar do PFPB, de acordo com os requisitos pré-definidos, informem os dados e enviem os documentos necessários.
Cumpre esclarecer que a disponibilização deste serviço ocorre mediante conveniência e oportunidade da Administração Pública, sendo ato discricionário e não existindo obrigação de disponibilização periódica de novos credenciamentos no âmbito do PFPB.
Dessarte, a decisão impugnada acertadamente ressalta a impossibilidade de credenciamento individual pela via judicial, uma vez que cabe à Administração Pública praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, os quais conferem ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB).
Ao Poder Judiciário não cabe determinar e definir a realização de políticas públicas, por parte do Poder Executivo, sob pena de extrapolar os limites do controle jurisdicional e adentrar a seara da conveniência e oportunidade do ato administrativo, desrespeitando, de tal modo, o princípio constitucional da separação de poderes.
Nesse contexto, resulta claro, no entender deste Relator, que ainda que se possa conceber que a adesão ao programa em questão seja vantajosa, comercialmente, para os estabelecimentos que a efetuem, o fato é que a política de governo em questão não se dirige aos estabelecimentos farmacêuticos, mas sim à população.
Neste sentido, inclusive, direciona-se o entendimento desta 8ª Turma. Senão vejamos:
APELAÇÃO. FARMÁCIA POPULAR. CREDENCIAMENTO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SEPARAÇÃO DE PODERES. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA.
1 - Trata-se de ação ajuizada por ALTHOBELLE DROGSTORE DROGARIA LTDA em face da UNIÃO objetivando, em síntese: "se digne em declarar a ilegalidade da não realização de chamamento público para credenciamento no CONVÊNIO "AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR" por um período maior que 5 anos, beneficiando algumas farmácias e drogarias em detrimento de outras, por violar a discricionariedade da contratação direta por inexigibilidade de licitação, que motivou a ampla contratação de TODOS os interessados que preencham os termos do artigo 14 da PCR nº 05 de 28 de setembro de 2017, SEÇÃO III, ANEXO LXXVII, violando assim, o artigo 57, inciso II e o “caput” do artigo 25 ambos da Lei 8.666/93, aplicável aos convênios administrativos por força do artigo 116 da 8.666/93".
2 - Sentença (evento 61) com o seguinte teor: "Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, na forma do art. 487, I, CPC, para condenar a Ré a receber e processar o requerimento da parte autora no Programa Aqui Tem Farmácia Popular, examinando os seus requisitos, e no caso de não haver nenhum óbice, conceder o credenciamento nos termos do programa. Concedo a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, considerando o grau de certeza jurídica com a cognição exauriente, bem como pela existência de prejuízo de difícil reparação que vem sofrendo a autora, para que a Ré imediatamente receba e processe o requerimento da Autora de credenciamento junto ao Programa Aqui Tem Farmácia Popular."
3 - Como acentua o Ministério da Saúde, “Convém destacar, nesse sentido, que a Administração Pública pode praticar atos administrativos discricionários, que são dotados de certa margem de liberdade decisória, o qual confere ao administrador a possibilidade de escolha, dentro dos limites impostos na lei (em especial, a Lei nº 10.858/2004 c/c Decreto nº 5.090/2004 c/c Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, norma regulamentadora do PFPB). Convém esclarecer ainda que a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Registra também que a "a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado." Informa também que atualmente, já se encontram credenciados ao PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" cerca de 30 (trinta) mil estabelecimentos farmacêuticos privados, de forma que não haveria, no momento, previsão para abertura de novos credenciamentos. Assim, o atendimento à população encontra-se garantido nas unidades básicas ou postos de saúde.
4 - O ato administrativo impugnado se deu por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública que teve como motivação o atingimento de meta e de orçamento destinados ao programa. Importante ressaltar que os elementos motivo e objeto do ato discricionário compõem o seu mérito, não podendo haver controle do Judiciário, pois não há, no caso, qualquer indício de ilegalidade. Além disso, também não há que se falar em desvio de finalidade ou ferimento ao princípio da impessoalidade do ato que atingiu a todas as farmácias indistintamente e de maneira genérica, não sendo direcionado ao apelado. Dessa forma, não restou demonstrada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade que justifique adentrar o mérito administrativo do ato, até porque o programa Farmácia Popular do Brasil deve priorizar o fornecimento dos medicamentos a baixo custo à população, e não o comércio. Dessarte, não deve o interesse privado da empresa autora sobrepor-se ao interesse público, de modo que a administração pública é quem possui o conhecimento necessário das demandas sociais e a atribuição de gerir os credenciamentos. A falta de dotação orçamentária é motivo legítimo para suspensão de programa social, vez que os recursos públicos não são infinitos e não há como o ente público atender a todas as necessidades sociais existentes.
5 - O dispositivo sentencial viola o princípio da separação de poderes, inserto no art. 2º da Constituição. Não pode o judiciário determinar “obrigação de fazer, consistente na emissão de Requerimento e Termo de Adesão - RTA e analisar os demais documentos exigidos pela portaria ministerial para fins de credenciar ou não a Requerente no programa Farmácia Popular. Tal decisão violaria a reserva de Administração. Declarar a ilegalidade da suspensão por prazo indeterminado do acesso e processamento ao programa AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR, igualmente viola o a separação de poderes.
6 - O Poder Judiciário deve respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador público quando estiverem dentro da legalidade, cabendo aos juízes somente analisarem a legitimidade das suas ações em face dos critérios legais e, não sobre o aspecto do mérito, pois tal atitude seria uma interferência abusiva, diante do fato de que os demais poderes têm as suas próprias funções e prerrogativas estabelecidas pelo ordenamento jurídico e essas devem ser respeitadas.
7 - Recurso de apelação da União provido. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. Invertidos os ônus sucumbenciais. Revogada a tutela provisória.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 50061033820204025110, Rel. Juiz Federal Convocado Marcelo da Fonseca Guerreiro, data de julgamento 28.06.2022)
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA (SÚMULA Nº 61/TRF-2ª REGIÃO) E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. CREDENCIAMENTO. SUSPENSÃO. POLÍTICA PÚBLICA. ARTIGOS 196 E 197, CRFB/1988. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ATO IMPUGNADO NÃO SINDICÁVEL PELO PODER JUDICIÁRIO. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA AUTORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 85, CPC/2015). APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Tem-se por interposta a remessa necessária, porquanto, nos termos da Súmula nº 61 deste Eg. Tribunal Regional Federal, “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”, sendo certo que o decisum ora atacado condenou a União Federal em obrigação de fazer, qual seja, viabilizar à Autora, ora Apelada, a adesão a programa do Ministério da Saúde.
2. A questão que ora se controverte nos presentes autos cinge-se a determinar se se existe ou não direito subjetivo da parte Autora, ora Apelada, a efetuar seu credenciamento em programe de fornecimento de medicamentos subsidiado pelo Ministério da Saúde, qual seja, o chamado “Programa Aqui Tem Farmácia Popular”.
3. In casu, trata-se de programa de governo voltado ao fornecimento de medicamentos tidos como essenciais às camadas hipossuficientes da população, o que constitui forma de concretização do mandamento constitucional contido no Artigo 196, CRFB/1988 (“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”), sendo que, nos termos do Artigo 197, CRFB/1988, “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (g.n.).
4. Ainda que se possa conceber que a adesão ao programa em questão seja vantajosa, comercialmente, para os estabelecimentos que a efetuem, o fato é que a política de governo em questão não se dirige aos estabelecimentos farmacêuticos, mas sim à população, não assistindo razão à Autora/Apelada quando sustenta, em sua peça recursal, que, “estando fora do PROGRAMA AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR, vê dia a dia sua receita financeira diminuir, visto que, os consumidores além de receber gratuitamente os medicamentos nas redes credenciadas (suas concorrentes), acabam pela facilidade e comodidade adquirindo por meios próprios outros medicamentos e produtos”.
5. A suspensão, determinada pelo Ministério da Saúde, desde 2014, em relação aos credenciamentos efetuados por meio de convênios celebrados entre o Ministério da Saúde e a rede privada de farmácias e drogarias, na forma da Lei nº 8.666/1993, nada mais caracteriza do que a discricionariedade da Administração Pública, ancorada em critérios de conveniência e oportunidade, na escolha das políticas de governo que irá adotar ou a que irá dar continuidade, o que não é sindicável pelo Poder Judiciário.
6. Constatado que todos os estabelecimentos farmacêuticos privados tiveram idêntica oportunidade de aderir ao Programa Aqui Tem farmácia Popular até o ano de 2014, bem como que a suspensão então determinada se aplica igualmente a toda a rede privada de farmácias e drogarias, não existe direito subjetivo da Autora/Apelada a realizar o credenciamento pretendido enquanto perdurar a suspensão determinada pelo ente com atribuição para tal, qual seja, o Ministério da Saúde.
7. Embora se possa lamentar que o referido programa não tenha sido ampliado ou restaurada a possibilidade de novos credenciamentos – o que resultaria em vantagem à população carente em geral, à qual se direciona o programa em questão –,essa prerrogativa do Ministério da Saúde não pode sofrer interferência judicial, sob pena de indevida violação ao princípio da separação de Poderes, sem mencionar a quebra de isonomia, já que possibilitaria à Apelada um credenciamento que se encontra suspenso para todos os demais estabelecimentos congêneres. Precedentes (TRF-1ª Região e TRF-3ª Região).
8. Diante da sucumbência integral da Autora, impõe-se condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 12.000,00 em 04.11.2019, data do ajuizamento), na forma do Artigo 85, CPC/2015.
9. Remessa necessária e apelação da União Federal providas, com reforma da sentença atacada, na forma da fundamentação.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC e Reex Nec 50110971620194025120, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, data de julgamento 03.08.2021)
Quanto à alegação de que o processo de credenciamento deveria se submeter ao procedimento de licitação, também não merece prosperar, uma vez que no momento do credenciamento, a oferta foi feita de modo generalizado, como forma de ampliar o programa “farmácia popular”.
Ademais, como bem destacado na Nota Técnica nº 310/2021-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS ( – fl. 04) “a relação jurídica mantida pelas partes aderentes ao convênio decorre da simples adesão ao programa de subsídio na compra de medicamentos pela população, com regras claras e pré-estabelecidas, não sendo o caso de contrato firmado após vitória em licitação, devendo prevalecer a supremacia do interesse público. Ou seja, não há direito subjetivo dos estabelecimentos farmacêuticos privados em participar do Programa Farmácia Popular do Brasil, visto que a participação no Programa se dá por adesão e no interesse da Administração Pública, considerando o planejamento prévio da gestão e os recursos disponíveis.”
Não se trata, portanto de uma limitação de acesso a um contrato público, mas ao contrário, de formação de convênios. Dessarte, a oferta ampla de convênio é incompatível com a ideia de licitação. Mais do que dispensa ou inexigibilidade, a questão é de incompatibilidade entre a criação de postos de distribuição de medicamentos integrados a rede privada e a noção de licitação.
Cabe pontuar, ademais, que a oferta foi aberta a todos os interessados, indistintamente, conforme se verifica do art. 10 do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5 de 28 de setembro de 2017, e consta da Nota Técnica nº 310/2021-CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS ( – fl. 07), que não foram localizados registros de que a recorrente tenha apresentado o requerimento e termo de adesão na data correta. Senão, veja-se:
2.27. Adicionalmente, cabe destacar que não foram localizados registros de que o estabelecimento NESKLIN FARMA LTDA, CNPJ nº 30.495.462/0001 -98 tenha apresentado o Requerimento e Termo de Adesão (RTA), nos termos definidos pelo artigo 10 da norma regulamentadora do PFPB, enquanto esteve disponibilizado o credenciamento de estabelecimentos farmacêuticos no âmbito do PFPB "Aqui Tem Farmácia Popular" por este Ministério da Saúde.
2.28. Assim, ressalta-se que o Ministério da Saúde ofertou igual oportunidade a todos os estabelecimentos farmacêuticos, sem distinção, para solicitar adesão ao Programa. Entretanto, a empresa autora foi inerte, deixando de fazer a solicitação de credenciamento em tempo oportuno.
Registre-se, outrossim, que a referida interrupção se deu com efeito erga omnes. Assim, eventual reabertura de novos credenciamentos - o que depende de interesse, planejamento e deliberação deste Ministério da Saúde, deve se dar com a publicação do chamamento de todos os interessados, não em benefício de um único ente privado.
Sendo assim, embora caiba aqui o lamento em decorrência de o referido programa não haver sido ampliado ou restaurada a possibilidade de novos credenciamentos – o que resultaria em vantagem à população carente em geral, à qual se direciona o programa em questão –, certo é que essa prerrogativa do Ministério da Saúde não pode sofrer interferência judicial, sob pena de indevida violação ao princípio da separação de Poderes. E isto sem mencionar a quebra de isonomia, já que possibilitaria à Apelante um credenciamento que se encontra suspenso para todos os demais estabelecimentos congêneres.
Por fim, quanto à alegação de violação à livre concorrência/iniciativa, também não merece prosperar, uma vez que não demonstrada, ante a não comprovação do inerente desequilíbrio econômico financeiro.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor fixado na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001370046v5 e do código CRC 0ece744f.
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Data e Hora: 30/7/2023, às 22:22:48