Apelação/Remessa Necessária Nº 5008076-61.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO, tendo por objeto o acórdão do Evento 10/TRF2, que negou provimento ao seu recurso de apelação e à remessa necessária, assim ementado:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROGRAMA “AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR”. MINISTÉRIO DA SAÚDE. BLOQUEIO NO SISTEMA. IRREGULARIDADES APONTADAS. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO nos autos da ação ordinária ajuizada por DROGARIA PHARMAVIDA LTDA, objetivando a anulação do ato administrativo que implicou a suspensão da participação da Requerente no Programa Farmácia Popular do Brasil, bem como a liberação dos valores referentes ao mês de setembro/2020 e seguintes, retidos provisoriamente pela Ré.
A Apelada é empresa do setor farmacêutico participante do Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) foi criado pela Lei nº 10.858/2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.090/2004 e visa a disponibilização de medicamentos à população.
Destaca a União que foram constatadas várias irregularidades pelo Ministério da Saúde na execução do mencionado programa pela Apelada. Contudo, a parte autora não foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa. Permanecendo o bloqueio, por largo lapso temporal, sem a conclusão do processo administrativo, dando ensejo a mora da Administração.
Remessa necessária e recurso desprovidos.
Sustenta a Embargante (Evento 16/TRF2) que contrariamente ao que fora decidido no acórdão, a empresa foi notificada da suspensão preventiva e por terem sido constatadas inúmeras violações ao programa farmácia popular. Sustenta que “o acórdão é contraditório em relação a prova dos autos pois adota as razões de decidir da sentença considerando que "a parte autora não foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa." Basta uma leitura do referido documento juntado no evento 10, para constatação de que a empresa foi notificada acerca das irregularidades praticadas. O procedimento administrativo de verificação das irregularidades estava seguindo seu curso de apuração. A permanência da empresa autora no Programa Farmácia Popular, pode prejudicar em última análise o consumidor dos produtos e serviços farmacêuticos da localidade, pondo em risco a saúde e segurança farmacêuticas.”
Requer o provimento dos presentes Embargos de Declaração, para que seja suprida a contradição apontada, outorgando efeito modificativo ao recurso para o fim de outorgar provimento ao apelo da União.
Evento 18/TRF2 – Contrarrazões da Embargada requerendo, “que seja mantida a decisão embargada e que o embargante seja condenado nas penas de litigância de má-fé, aplicando se o artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, no valor de 2% (dois por cento) do valor da causa.”
É o relatório.
VOTO
O artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)"
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”
No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria.
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017).
Assentadas estas coordenadas, interpõe a União os presentes aclaratórios, alegando que contrariamente ao que fora decidido no acórdão, a empresa foi notificada da suspensão preventiva e por terem sido constatadas inúmeras violações ao programa farmácia popular. Sustenta que “o acórdão é contraditório em relação a prova dos autos pois adota as razões de decidir da sentença considerando que "a parte autora não foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa." Basta uma leitura do referido documento juntado no evento 10, para constatação de que a empresa foi notificada acerca das irregularidades praticadas. O procedimento administrativo de verificação das irregularidades estava seguindo seu curso de apuração. A permanência da empresa autora no Programa Farmácia Popular, pode prejudicar em última análise o consumidor dos produtos e serviços farmacêuticos da localidade, pondo em risco a saúde e segurança farmacêuticas.”
Requer o provimento dos presentes Embargos de Declaração, para que seja suprida a contradição apontada, outorgando efeito modificativo ao recurso para o fim de outorgar provimento ao apelo da União.
Em sede recursal, foram apreciadas a remessa necessária e à apelação da União, sob a seguinte fundamentação:
“A remessa necessária e a apelação não merecem provimento.
A Apelada é empresa do setor farmacêutico participante do Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) foi criado pela Lei nº 10.858/2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.090/2004 e visa a disponibilização de medicamentos à população.
Destaca a União que foram constatadas várias irregularidades pelo Ministério da Saúde na execução do mencionado programa pela Apelada (evento 10 – despacho 2, fl.8/9).
Contudo, como bem ressaltou o Juízo a quo, a parte autora não foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa. Permanecendo o bloqueio, por largo lapso temporal, sem a conclusão do processo administrativo, dando ensejo a mora da Administração.
No presente caso, a Apelada permanece bloqueada preventivamente no sistema desde outubro de 2020, sem a conclusão do processo administrativo.
Nesta toada, assinalou a sentença recorrida, a qual adoto como razões de decidir:
“Pois bem, o programa Farmácia Popular do Brasil é vantajoso, a um só tempo, para a União, que conta com uma rede de drogarias no Brasil todo, para o empresário, posto que o remédio que dispensa é subsidiado pela União, e pelo cidadão que passa a ter o remédio subsidiado próximo de onde está.
Para aderir ao referido Programa, o empresário concorda com o regulamento do mesmo, conforme se verifica do art. 10, I, da Portaria nº 111/16, nos seguintes termos: Poderão participar do PFPB Aqui Tem quem atender aos seguintes requisitos: "requerimento e termo e adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas".
O documento do evento 1, OFIC12 comprova que a autora foi suspensa do programa Farmácia Popular do Brasil diante de indícios de irregularidades, no dia 29/10/2020 com relação ao Sistema Autorizador de Vendas e do pagamento, a partir da competência de setembro de 2020, sem que lhe fosse oportunizada qualquer manifestação prévia.
Tal suspensão encontra amparo no art. 38, §3°, da Portaria nº 111/16 do Ministério da Saúde, nos seguintes termos:
"Art. 38. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos.
§ 1º O estabelecimento com suspeita de prática irregular será notificado pelo DAF/SCTIE/MS a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos e esclarecimentos sobre os fatos averiguados.
§ 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos.
§ 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos".
Isto é, por força das irregularidades constatadas, valendo-se da disposição prevista no dispositivo supra, os pagamentos e a conexão da autora com sistema DATASUS foram suspensos preventivamente. E essa previsão normativa autoriza a aplicação da referida medida antes que seja concedido à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos, sobretudo quando restarem caracterizados indícios de irregularidades, como na hipótese.
Ainda em relação à aplicação da medida, a Coordenação do Programa Farmácia Popular afirma que, “tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS”.
Dessa maneira, por ter sido aplicado à hipótese o disposto no § 3º do art. 38 da normativa acima transcrita, a apresentação de documentos e esclarecimentos pela ora autora é adiada para o momento da eventual instauração do procedimento de averiguação dos fatos, no bojo do qual lhe será garantido o devido contraditório e a ampla defesa.
Dessa análise, conclui-se ser possível à Administração tomar medidas cautelares em defesa do interesse público e do erário, adiando o exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Não há, pois, qualquer ilegalidade quanto a este aspecto.
Nesse ponto, vale dizer que os atos administrativos possuem atributos que os diferenciam dos atos de direito privado, dentre eles, a presunção de veracidade (em relação aos fatos) e de legitimidade (conformidade do ato com a lei). Com efeito, essa prerrogativa é que faz com que o Poder Público assuma uma posição de supremacia sobre o particular. O ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo, assim, ao administrado que se sentir lesado, produzir prova em contrário.
Além disso, a atuação administrativa deve estar voltada para os interesses da coletividade, de maneira que, em uma situação de conflito de interesse entre um particular e o interesse público, em regra, este último deve prevalecer.
Ora, a UNIÃO elenca os indícios de irregularidades detectados na empresa-Autora, especificamente em relação ao PFPB. Justificada está, assim, a suspensão da empresa-Autora no sistema do programa para apuração dos fatos.
Isso porque, o Programa Farmácia Popular do Brasil foi criado com o objetivo de oferecer mais uma alternativa de acesso da população aos medicamentos considerados essenciais, cumprindo uma das principais diretrizes da Política Nacional de Assistência Farmacêutica. Logo, cabe à Administração Pública proceder ao monitoramento das ações perpetradas pelas entidades cadastradas, aplicando as penalidades cabíveis, caso constatadas quaisquer irregularidades, em observância ao princípio da legalidade estrita, do qual o órgão de controle não pode se afastar.
E, além da proteção ao interesse público, em se tratando de política pública com a utilização de recursos provenientes da UNIÃO, não há dúvidas de que a proteção ao Erário também é legítima.
Portanto, a medida cautelar adotada pelo Ministério da Saúde em defesa do interesse público e do erário, adiando o exercício da ampla defesa, nos termos do § 3º do art. 38, da Portaria nº 111/16 do Ministério da Saúde, revela-se claramente possível. E, ao contrário do alegado pela autora, conclui-se, dessa análise, que a atuação administrativa não é arbitrária, tampouco distante da legislação pertinente.
Em verdade, a UNIÃO age, nesses casos, em estrita observância às normas próprias do programa ao qual a autora aderiu voluntariamente, assim como aos princípios que norteiam a atividade administrativa.
Vale dizer, por oportuno, que a suspensão refere-se, unicamente, às funções atreladas ao PFPB, não impedindo sua atuação na venda normal aos consumidores, fora do referido Programa.
Por outro lado, a despeito da inexistência de ilegalidade no ato que culminou no bloqueio do acesso da empresa-autora ao sistema do Programa, certo é que o mesmo já dura quase um ano e nove meses.
Assim, a suspensão já alcança quase 2 (dois) anos. Entretanto, não se deve olvidar que a inexistência de fixação de prazos para a conclusão da auditoria prévia, por certo, contraria aos princípios e normas que regem o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Não se exige, a princípio, que a União inicie e finalize o procedimento em determinado prazo, mas que dê início ao prazo de apuração e siga com o procedimento, num andar para em frente em busca de uma decisão. Pode ser um caso complexo que se exija mais prazo para finalizar, mas ficar um ano e nove meses e sequer iniciar o procedimento foge da razoável duração do processo, que se aplica, também aos processos administrativos.
Ao fim do procedimento, em sendo apurada irregularidade administrativa, sofrerá a autora as penalidades cabíveis, até de exclusão do referido Programa.
Argumentar-se-á, talvez, que tal suspensão não causa prejuízo à autora, posto que pode vender normalmente para os consumidores, fora do Programa Farmácia Popular, mas tal assertiva é falaciosa, já que fica em evidente desvantagem com seus concorrentes, primeiro por não vender pelo referido Programa, segundo porque o consumidor que comprará um remédio pelo Programa Farmácia Popular e outro fora do Programa acabará por adquirir ambos da drogaria que participa do Programa.
Além disto, é comum o empresário se programar para o aumento de venda e o corte no Programa de maneira indefinida impede programação do empresário para se ajustar para trabalhar sem participar do Programa Farmácia Popular, em caso de exclusão, ou trabalhar com o referido Programa, em caso de 'absolvição' no procedimento de apuração, numa indenifição que não dificilmente pode levar um empresário à bancarrota.
Dessa forma, necessária se faz a fixação de um prazo para que a UNIÃO inicie e conclua o procedimento de apuração, o que deve ser fixado no prazo máximo de bloqueio previsto no art. 42 da a Portaria de Consolidação nº 05/2017.
O art. 42, da Portaria de Consolidação nº 05/2017, estabelece um prazo máximo para o bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS. Vejamos:
"Art. 42. O descumprimento de qualquer das regras estabelecidas no presente instrumento ensejará a aplicação de multa de até 10% (dez por cento), calculada sobre o montante das vendas efetuadas no âmbito do PFPB, referente aos últimos 3 (três) meses completos das autorizações consolidadas, e/ou bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS, por um prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 42)".
Este prazo de seis meses é razoável para que a União inicie e conclua o procedimento de averiguação de irregularidade. É possível que a conclusão leve mais tempo do que o 'normal', em razão da complexidade do caso em análise, o que estará plenamente justificado, mas, via de regra e em não havendo complexidades maiores, em seis meses é o prazo razoável para que a União mantenha a drogaria suspensa do Programa Farmácia Popular do Brasil.
Como visto, a suspensão aplicada em desfavor da Autora já alcança quase 2 (dois) anos, ultrapassando, portanto, o prazo máximo de bloqueio da conexão previsto na norma (seis meses). Ora, não se pode aceitar que uma suspensão temporária, vazia de conteúdo sancionatório, dure mais do que a penalidade prevista para o descumprimento de regras estabelecidas na norma que rege o Programa.
Ressalte-se que, não obstante ser possível à Administração tomar medidas cautelares em defesa do interesse público e do erário, a suspensão aplicada de forma indefinida, sem a conclusão de qualquer procedimento de averiguação, foge à razoabilidade e atenta contra o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
A instauração de procedimento com o contraditório postergado não significa que a Administração esteja autorizada a agir em desrespeito à razoabilidade, adiando indefinidamente a oportunidade de defesa e o consequente julgamento de quem já está suportando efeitos de uma "medida administrativa preventiva", como no caso presente.
É importante salientar, quanto à matéria em apreço, que a atuação administrativa há de se pautar pelo atendimento às normas jurídicas, devendo atender, dentre outros preceitos legais, ao princípio da razoabilidade.
Significa dizer que essa atuação, malgrado possa ser vislumbrada sob a perspectiva da discricionariedade administrativa, não pode deixar de se ater aos ditames da lei e, tampouco, aos postulados constitucionais. Mesmo a valoração acerca da oportunidade e conveniência na prática dos atos deve ser norteada à luz do princípio da razoabilidade, que compõe o próprio conteúdo da legalidade, a qual está o agente público, incontestavelmente, sujeito.
E o exame desses critérios, longe de configurar ingresso do Judiciário no núcleo do denominado mérito administrativo, assoalha o real mister da atividade jurisdicional. Por certo, não pode o magistrado substituir o agente público na liberdade de “escolha” conferida pela lei por intermédio da discricionariedade. No entanto, tem ele o dever de analisar a legitimidade do conteúdo do ato germinado, o que evidentemente perpassa pelo exame da razoabilidade, bem como o seu cotejo com a ordem jurídico-constitucional.
E, pelo que se conclui após a análise dos autos, embora não haja ilegalidade na aplicação de medida preventiva independente do contraditório, por sua vez adiado para fase posterior, não é permitido à Administração utilizar-se de tal prerrogativa de forma indefinida, sobretudo diante da previsão disposta no art. 42, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que delimita o prazo do bloqueio ora perpetrado (de 3 a 6 meses).
Sendo, pois, evidente o excesso na "penalidade" imposta à empresa-autora, a sua interrupção é medida que se impõe, inclusive em sede de tutela de urgência.
Com efeito, a autora requer, na exordial, a antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado o restabelecimento do seu acesso ao sistema DATASUS, de modo a lhe permitir a comercialização de medicamentos do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, bem como a liberação dos valores bloqueados, pedidos que merecem provimento por ter o prazo de suspensão preventiva e sem contraditório ultrapassado o razoável de seis meses.
Dessa forma, o restabelecimento da Autora ao PFPB e a devolução do valor retido provisoriamente pela ré, é medida que se impõe.
Obviamente, não está a ré impedida de iniciar o procedimento administrativo a respeito dos fatos objetos do Ofício nº 2336/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, mas não cabe outra suspensão preventiva por estes fatos.”
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, a questão foi bem dirimida pela decisão de 1º grau, que enfrentou as questões deduzidas e julgou procedente o pedido.”
De fato, merece razão a União, pois a Embargada foi notificada em 29/10/2022, sobre a suspensão preventiva do pagamento e da conexão e da instauração do procedimento de averiguação dos fatos (evento 1, ofic12).
Entretanto, permanece o bloqueio, por largo lapso temporal, sem a conclusão do processo administrativo, dando ensejo a mora da Administração.
Como destacado pelo juízo a quo, embora não haja ilegalidade na aplicação de medida preventiva independente do contraditório, por sua vez adiado para fase posterior, não é permitido à Administração utilizar-se de tal prerrogativa de forma indefinida, sobretudo diante da previsão disposta no art. 42, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que delimita o prazo do bloqueio ora perpetrado (de 3 a 6 meses).
No presente caso, a suspensão aplicada em desfavor da Embargada já passa de 2 (dois) anos, ultrapassando, portanto, o prazo máximo de bloqueio da conexão previsto na norma (seis meses).
Com efeito, diante do acima delineado, merece acolhimento, em parte, o recurso, apenas para sanar contradição constatada, sem efeitos modificativos, passando a constar do início da fundamentação do voto (evento 10):
“A remessa necessária e a apelação não merecem provimento.
A Apelada é empresa do setor farmacêutico participante do Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) foi criado pela Lei nº 10.858/2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.090/2004 e visa a disponibilização de medicamentos à população.
Destaca a União que foram constatadas várias irregularidades pelo Ministério da Saúde na execução do mencionado programa pela Apelada (evento 10 – despacho 2, fl.8/9).
Contudo, como bem ressaltou o Juízo a quo, a parte autora foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa.
Entretanto, permanece o bloqueio, por largo lapso temporal, sem a conclusão do processo administrativo, dando ensejo a mora da Administração.
Ressalta a decisão impugnada que, embora não haja ilegalidade na aplicação de medida preventiva independente do contraditório, por sua vez adiado para fase posterior, não é permitido à Administração utilizar-se de tal prerrogativa de forma indefinida, sobretudo diante da previsão disposta no art. 42, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que delimita o prazo do bloqueio ora perpetrado (de 3 a 6 meses).
No presente caso, a Apelada permanece bloqueada preventivamente no sistema desde outubro de 2020, sem a conclusão do processo administrativo, ultrapassando, portanto, o prazo máximo de bloqueio da conexão previsto na norma (seis meses).
(...)” (grifos nossos)
Isto posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao presente recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001364528v2 e do código CRC 7a84199b.
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