Apelação/Remessa Necessária Nº 5026436-76.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face da sentença proferida pela 6ª Vara Federal Cível de Vitória (evento 26) que, fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, concedeu a segurança, na forma requerida, para: a) determinar à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrante de afastar os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos parâmetros estabelecidos no RE 574706 do STF; b) reconhecer o direito de efetuar a compensação tributária, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos cinco anos com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a regra do art. 170-A do CTN, eventual prescrição quinquenal, bem como a modulação de efeitos, nos termos da fundamentação supra. Sobre o valor a ser compensado, determinou que será aplicada a taxa SELIC a título de juros e correção monetária, a iniciar do recolhimento de cada contribuição indevida.
Apelação da União Federal/Fazenda Nacional, (evento 30), alegando em síntese: 1) o tema 118 em repercussão geral no Egrégio STF se refere à Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O STF, em acórdão publicado em 23/10/2008 admitiu a repercussão geral do tema objeto do RE 592.616. Em cumprimento ao aludido dispositivo legal, deve o processo em epígrafe ser suspenso, até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616; 2) simples leitura dos dispositivos legais revela o equívoco da tese autoral, que pretende excluir os valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das exações em comento, eis que o conceito de faturamento previsto nas Leis n.°s 9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 abarca “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”; 3) ao excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, a tese autoral colide frontalmente com art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, assim como os artigos 1º, caput, parágrafos 1º e 2.°, da Lei n.° 10.637/2002 e o art. 1.°, caput e parágrafos 1.° e 2.°, da Lei n.° 10.833/2003, assim como os artigos 2º e 3º, da Lei 9718/98; 4) pela eventualidade, é preciso dizer que não existe direito subjetivo do contribuinte para proceder à compensação fora das hipóteses e condições fixadas, sob delegação legal, pela autoridade administrativa. Neste sentido, não se pode admitir a compensação fora das hipóteses legais; 5) a via mandamental limita-se à mera declaração do direito à compensação, com a determinação do regime jurídico aplicável para que a autoridade tributária não exija o tributo considerado indevido, nem obstaculize o encontro de contas, conforme precedente em sede de recurso repetitivo: REsp 1.124.537/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.12.2009.
Contrarrazões evento 33.
O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso – evento 6.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, acerca do pedido de sobrestamento do feito, salienta-se que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE nº 592.616/RS, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.
O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, todavia não apreciado até a presente data.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
COMPENSAÇÃO
A restituição do tributo deve dar-se pela via de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), ou por compensação, conforme já decidido pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no RESP 1114404/MG, DJ 22/02/2010, sob o regime de repercussão geral, do qual se extrai o seguinte trecho, in verbis:
A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
Na ocasião restou firmado o Tema Repetitivo 228, no sentido de que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito por via do precatório ou proceder à compensação tributária, seja em sede de processo de conhecimento ou de execução de decisão judicial favorável transitada em julgado.
Saliente-se ainda que, mais recentemente a Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, a lei a regular a compensação será aquela vigente na data do encontro de contas.
Neste sentido, igualmente vêm se posicionando nosso TRF2 seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS
No que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma, contudo, não se pode incorrer em "reformatio in pejus."
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001364380v2 e do código CRC 4399fd3d.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 8/5/2023, às 15:2:41