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Apelação Cível Nº 0005203-85.2011.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Tratam-se de apelações interpostas pela União Federal e A. D. S. e Outros em face da sentença dos EVs. 87 OUT74 fls. 13/16, 88 OUT75 fls. 1 e 89 OUT 76 fls. 3/5, nos autos dos Embargos à Execução nº 0005203-85.2011.4.02.5101, proferida pelo MM. Juízo Federal da 18ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
O MM. Juízo Federal a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos Embargos à Execução, determinando o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 41.325,75 (quarenta e um mil, trezentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos) atualizado até novembro de 2008, condenando os embargados em honorários advocatícios, fixados em R$ 300,00 (trezentos reais).
Embargos de declaração interpostos pela União Federal no EV. 88 OUT75 fls. 6/7 dos Embargos à Execução.
Sentença dando parcial provimento aos embargos de declaração no EV. 89 OUT 76 fls. 3/5 dos Embargos à Execução.
Apelação da União Federal no EV. 89 OUT76 fls. 10/14 dos Embargos à Execução, na qual alega que, em face do prazo decenal reconhecido no título judicial formado nos autos da Ação Ordinária nº 0012304-91.2002.4.02.5101, os valores de restituição anteriores a julho de 1992 estariam prescritos. Assim, os apelados A. D. S. e J. P. F. nada teriam a receber.
Em relação ao apelado C. H. B. D. S., sustenta que este teria recebido restituição realizada em sede administrativa nos três exercícios imediatamente posteriores à aposentadoria (1996, 1997 e 1998), não sendo possível, portanto, nova restituição.
Apelação adesiva interposta por A. D. S. e Outros no EV. 90 OUT77 fls. 1/4 dos Embargos à Execução, na qual se aduz que, nos cálculos apresentados pela Contadoria Judicial, e homologados pelo MM. Juízo Federal de Primeiro Grau, não foram considerados os percentuais de isenção a serem aplicados sobre os benefícios de aposentadoria complementar futuros.
Argumenta, também, que o Contador Judicial deixou de observar o teto de isenção para cada ano-calendário respectivo.
No tocante aos honorários advocatícios afirma, tendo em vista a diferença irrisória entre o valor pelo qual foi iniciada a execução e o que foi apurado pela Contadoria, que foi sucumbente em parte mínima e, desta forma, a União Federal deveria ser condenada em honorários de sucumbência, já que embargou todo o montante exequendo.
Contrarrazões da União Federal no EV. 90 OUT77 fls. 8/10.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
DA APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL
Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Inicialmente, quanto ao direito de se pleitear a repetição de indébito de tributo sujeito ao lançamento por homologação, como no caso da Ação Ordinária nº 0012304-91.2002.4.02.5101, a qual deu origem aos Embargos à Execução tendo por objeto a restituição de Imposto de Renda recolhido ao Fisco quanto às contribuições ao Plano de Previdência Privada durante a vigência da Lei nº 7.713/88, que o STF, quando do julgamento do RE 566.621/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição de indébito somente para as ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, situação na qual não se enquadra a mencionada Ação Ordinária, que teve início em 18/07/2002. Nestas hipóteses, nos termos do mencionado julgado, utiliza-se o prazo prescricional de dez anos, a contar do fato gerador.
Destaque-se, também, que o lapso de prescrição decenal foi o fixado no título judicial (EV. 171 OUT11 fls. 34/35 da Ação Ordinária).
Os apelados A. D. S. e J. P. F. se aposentaram, respectivamente, em maio de 1990 e junho de 1989, sob a égide da Lei nº 7.713/88, e, desta forma, as respectivas contribuições à entidade de previdência complementar (PETROS) já tinham sofrido a incidência do imposto de renda pessoa física, uma vez que deduzido dos seus salários líquidos.
Da análise dos documentos juntados nos EVs. 163 e 165 da Ação Ordinária, nota-se que os supracitados apelados, após se aposentarem e resgatarem os valores a título de complementação de aposentadoria, sobre estes sofreram retenção a título de imposto de renda, configurando-se a bitributação.
Neste ínterim, deve-se mencionar também a Lei nº 9.250/95, a qual em seu art. 33 assim prevê:
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidade privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições.
A partir do momento em que os apelados em questão vem sendo tributados sobre os correspondentes montantes recebidos a título de complementação de aposentadoria, sem que haja ressalva quanto às contribuições pagas no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, pode-se afirmar que se trata de obrigação de trato sucessivo, renovando-se mensalmente. Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito e, sim, somente, das parcelas correspondentes aos dez anos anteriores à propositura da Ação Ordinária.
Neste sentido, mencione-se, por analogia, a súmula nº 85 do STJ:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Colaciono também os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS LC N.º 118/05. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEI 7.713/88. PERÍODO DE 01/01/1989 A 31/12/1995. LEI 9.250/95. BITRIBUTAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. VALORES JÁ RESTITUÍDOS. DEDUÇÃO. 1. Prolatada sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, é de se ter por interposta a remessa oficial, conforme entendimento consolidado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.101.727/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 2. O Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 3. Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, representada pelo pagamento mensal da complementação da aposentadoria, a prescrição renova-se periodicamente, alcançando tão somente as prestações que precedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 4. Considerando que na vigência da Lei n.º 7.713/88, os valores vertidos ao fundo de previdência privada pelo participante eram retirados dos seus rendimentos líquidos, após, portanto, a incidência do imposto de renda, nova incidência desse tributo (na forma da Lei n.º 9.250/95) por ocasião do recebimento de tais valores pelo beneficiário, no resgate das contribuições, ou na fruição de benefício complementar, importa em bitributação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico tributário, devendo haver, portanto, a restituição dos valores recolhidos indevidamente. 5. A controvérsia em questão foi analisada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp 1012903/RJ, tendo aquela Corte consolidado o entendimento no sentido de que "(...) por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995" ( REsp 1012903/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 13/10/2008). 6. No tocante à dedução de quantia retida na fonte que já foi restituída ao contribuinte por conta da declaração de ajuste anual, o Eg. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.º 1.001.655/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), firmou o entendimento no sentido de que "A repetição do indébito que desconsidera a restituição de imposto de renda, supostamente não abatida do quantum exeqüendo, configura excesso de execução (art. 741, V, do CPC)". 7. Apelação da União (FAZENDA NACIONAL) desprovida e Remessa Necessária, tida por interposta, parcialmente provida.
(TRF-1 - AC: 00001499520094013304, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Data de Julgamento: 13/08/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 13/09/2018)(grifei.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSTO DE RENDA EFETUADO SOBRE TODOS OS PROVENTOS DA COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES NÃO VERTIDAS NO PERÍODO DA LEI 7.713/88. BIS IN IDEM. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NO CRITÉRIO DA EQUIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CARACTERIZADA. I - O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, no sentido do termo inicial do prazo prescricional dá-se com a nova tributação, pelo imposto de renda, efetuada sobre a totalidade de proventos percebidos a título de complementação de aposentadoria, sem a ressalva das contribuições vertidas no período em que vigente a Lei 7.713/88, o que implicou em bis in idem. Assim sendo, não há prescrição do direito em si, mas apenas das parcelas atingidas pelo lapso prescricional. II - A fixação dos honorários advocatícios pelo Tribunal de origem, com base no critério da equidade, demanda apreciação de elementos fáticos, inviabilizando a reapreciação por esta Corte, à vista do óbice da Súmula n. 07/STJ, salvo se configurada irrisoriedade ou exorbitância, o que não ocorreu. III - Na hipótese, tratando-se de execução no valor de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais), não caracteriza desproporcionalidade a verba honorária fixada em R$ 3.250,00 (três, duzentos e cinquenta mil reais). IV - Os Agravantes não apresentam, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. V - Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1563124 DF 2015/0267356-3, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 03/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2016)(grifei.)
Desta forma, não merece acolhida a alegação da União Federal quanto à prescrição dos valores a restituir em favor dos apelados A. D. S. e J. P. F..
Em relação ao apelado C. H. B. D. S., primeiramente deve a União Federal observar que o fato de este ter recebido restituição a titulo de Imposto de Renda por si só não lhe afasta o direito pleiteado na Ação Ordinária, em decorrência da bitributação.
Além do mais, dos documentos juntados no EV. 24 OUT11 fls. 7/10 e EV. 25 OUT12 fls. 1, ambos dos Embargos à Execução, não se deduz que o apelado obteve previamente, junto à Receita Federal, o valor que lhe seria devido na mencionada Ação Ordinária. Assim, carece de razão a apelação também neste ponto.
DA APELAÇÃO ADESIVA
Tendo em vista que os apelantes também restaram vencidos na demanda (art. 997, §1º, do CPC), recebo a apelação adesiva.
No tocante aos critérios adotados nos cálculos da Contadoria Judicial (EV. 88 OUT75 fls. 12/13 dos Embargos à Execução), ressalte-se que a União Federal foi condenada a restituir o imposto de renda que incidiu em duplicidade, em montante proporcional às contribuições ao Plano de Previdência Privada sob a vigência da Lei nº 7.713/88.
Nesta ordem de ideias, corretos estão os cálculos ao não considerar os percentuais de isenção a serem aplicados sobre os benefícios de aposentadoria complementar futuros, uma vez que não fazem parte do título judicial.
Quanto ao teto de isenção, a questão já restou dirimida na manifestação da Contadoria Judicial (EV. 87 OUT74 fls. 4 dos Embargos à Execução), à qual me reporto:
(...)Ressaltamos que, nos cálculos elaborados por este setor foi observado o limite de isenção anual no recálculo das declarações de IRPF dos autores, ou seja, não houve ocorrência de prejuízo aos autores.(...)
Portanto, os cálculos do Contador Judicial não merecem qualquer reparo.
Uma vez que os valores apurados pela Contadoria (R$ 41.325,75 – EV. 88 OUT75 fls. 12 dos Embargos à Execução) e homologados pelo MM. Juízo Federal de Primeira Instância muito se aproximam daqueles apresentados pelos exequentes (R$ 42.021,56 - quarenta e dois mil, vinte e um reais e cinquenta e seis centavos) – EV. 189 OUT29 fls. 4 da Ação Ordinária - e considerando-se que a União Federal propôs Embargos à Execução questionando todo o valor exequendo, caracterizada está a sucumbência mínima dos apelantes, devendo a União Federal arcar com os ônus da sucumbência (art. 21, parágrafo único, do CPC/73), ora fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, com fulcro no art. 20, §3º, do CPC/73.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da União Federal e dar parcial provimento à apelação adesiva, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001362673v4 e do código CRC 2335cf38.
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