Apelação/Remessa Necessária Nº 5000427-77.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, mantendo na integra a sentença que concedeu a segurança para declarar como indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o direito da impetrante de compensar os valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.
Alega que o acórdão incorreu em contradição/omissão, uma vez que o leading case da presente demanda é o Tema 118, que ainda não se encerrou, e não o Tema 69, utilizado como fundamento pela decisão embargada para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Afirma que a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 – art. 1.036 do NCPC), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porém o acórdão não explicitou o porquê da não aplicação do precedente ao caso, omitindo-se.
Sustenta ser necessário o sobrestamento do feito, nos moldes do art. 1.030, III, c/c art. 1.035, §5º, ambos do CPC, até o julgamento do RE nº 592.616/RS (Tema 118) pelo STF.
Quanto a compensação, caso se entenda pela manutenção do v. acórdão, necessário aclaramento quanto a inexistência de direito subjetivo do contribuinte para proceder à compensação fora das hipóteses e condições fixadas, sob delegação legal, pela autoridade administrativa. Assim, a teor do art. 170 do CTN, a compensação tributária deve ocorrer nos termos e condições estipuladas em lei no momento do encontro de contas (REsp 1.164.452), entre débitos vencidos e vincendos que o contribuinte mantenha com o sujeito ativo da relação tributária e créditos líquidos e certos que o mesmo contribuinte possua em relação à Fazenda Pública.
De igual modo, por se tratar de ação mandamental, a aludida compensação somente poderá ocorrer em seara administrativa e utilizar créditos apurados após a data da impetração, haja vista que já está pacificada na jurisprudência pátria o entendimento de que o mandado de segurança não se substitui à ação de cobrança.
Ante o exposto, a FAZENDA NACIONAL requer sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, a fim de serem sanadas as omissões acima apontadas.
Contrarrazões (evento 35).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão que, por maioria, negou provimento à remessa necessária e apelação, para confirmar o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo da PIS/COFINS, aplicando, por analogia, o precedente do do STF (RE n 574.706/PR).
Afirma, basicamente, que o acórdão incorreu em omissão ao não considerar as especificidades do regime do ISSQN ao aplicar os fundamentos determinantes do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) ao caso dos autos, bem ignorou a existência de repercussão geral quanto à matéria (Tema 118). No mais, afirma que o acórdão deixou de se manifestar sobre a tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.330.737/SP, que versa sobre controvérsia idêntica à dos autos e manifesta-se no sentido de que o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por fim, requer conste no voto que a compensação tributária deverá ocorrer nos termos e condições estipuladas em lei no momento do encontro de contas (REsp 1.164.452), entre débitos vencidos e vincendos que o contribuinte mantenha com o sujeito ativo da relação tributária e créditos líquidos e certos que o mesmo contribuinte possua em relação à Fazenda Pública e que por se tratar de ação mandamental, a aludida compensação somente poderá ocorrer em seara administrativa e utilizar créditos apurados após a data da impetração.
Para maior compreensão, transcrevo a ementa do voto embargado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. EXTENSÃO AO ISS. APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS.
1 – Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União contra sentença que concedeu em parte a segurança para determinar à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrante de afastar, em definitivo, os valores relativos ao ISS destacados das notas fiscais, da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS, bem como declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente.
2 – Com efeito, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS, conforme reiteradamente decidido por esta Eg. Turma.
3 – Ademais, apesar de o STF, no RE nº 592.616 (Tema 118), ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para julgamento da matéria.
4 – No que tange à tese defensiva da apelante no sentido de que descabe a restituição administrativa por afronta ao art. 100 da CF/88, registre-se que a sentença foi clara ao declarar, apenas, o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019.
5 – Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
Em que pese a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR, relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído, não se pode ignorar que a questão nele tratada é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR).
Por conseguinte, esta Turma entende que a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário (tema 634), deve a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS.
Vale lembrar que a divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: 4ª Turma Especializada, AC 201251010456326, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13.6.2014; 3ª Turma Especializada, AC 2002.5110.006549-7, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 5.3.2013.
Quanto à compensação, consta no voto o reconhecimento do “direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019”.
Acrescenta-se que, concedida a ordem, o contribuinte pode requerer na via administrativa a compensação ou a restituição do indébito, sendo inviável a utilização do mandamus para buscar a expedição de precatório/RPV, porquanto vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança, a teor da Súmula 269/STF.
Sendo assim, é possível que o contribuinte opte pela compensação ou pela restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus , a ser requerida na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença mandamental, seguindo os procedimentos da Administração Tributária. (AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/6/2021; AgInt no REsp n. 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29/11/2021; AgInt no REsp n. 1.938.511/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/10/2021; AgInt no REsp n. 1.928.782/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2/9/2021.
Saliente-se que nosso TRF2 vem se posicionando, seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG, no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Nesses termos, dou provimento aos embargos de declaração, sem efeitos infringentes, somente para fazer constar no voto embargado que a compensação tributária deverá ocorrer nos termos e condições estipuladas em lei no momento do encontro de contas (REsp 1.164.452), podendo o contribuinte optar pela compensação ou pela restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, a ser requerida na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença mandamental, seguindo os procedimentos da Administração Tributária.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001359168v2 e do código CRC f0f89cca.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 2/5/2023, às 6:50:37