Apelação Cível Nº 5023631-15.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por AM/PM COMESTÍVEIS LTDA. e suas filiais, ICORBAN - CORRESPONDENTE BANCÁRIO LTDA. e suas filiais, IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA. e suas filiais, TROPICAL TRANSPORTES IPIRANGA LTDA. e suas filiais, IPIRANGA LOGÍSTICA LTDA. e suas filiais, ICONIC LUBRIFICANTES S.A. (atual denominação de CHEVRON BRASIL LUBRIFICANTES) e suas filiais, IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e suas filiais, e INTEGRA FROTAS LTDA. e suas filiais, com fundamento do art. 1.022, II, do CPC, objetivando suprir omissões/contradições e/ ou obscuridades que entende existentes no acórdão (evento 27) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante, para denegar a segurança, não reconhecendo, portanto, o direito à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculos.
A embargante alega, em síntese, evento 42: 1) as Embargantes demonstraram na inicial do mandamus em questão que a inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS nas bases de cálculo das referidas contribuições é inconstitucional, seja no regime cumulativo, no regime não-cumulativo ou em qualquer outra modalidade cuja base de cálculo é considerada a receita bruta, uma vez que o valor dessas contribuições apenas transita pelo patrimônio do contribuinte sem incorporá-lo, sendo esse montante repassado à própria União; 2) a fim de corroborar a inconstitucionalidade e ilegalidade dessa inclusão, as Embargantes demonstraram que o racional do entendimento fixado pelo A. STF no julgamento dos RE nºs 574.706, havido pelo rito da repercussão geral, e no RE nº 240.785 (sem repercussão geral reconhecida), e pelo A. STJ (Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial nº 593.627), é aplicável à presente discussão, considerando que, assim como ocorre com o ICMS, as contribuições ao PIS e à COFINS não podem ser compreendidas como receita do contribuinte para fins de tributação por essas contribuições; 3) o v. acórdão (Evento nº 27) negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela ora Embargante, por entender, em síntese, que (i) o entendimento consagrado pelo A. STF nos autos do Recurso Extraordinário nº RE 574.706/PR (Tema 69, em que foi fixada a tese da impossibilidade de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS) não seria aplicável à presente discussão, de exclusão dos valores de PIS e COFINS das próprias bases de cálculo, sendo válido apenas para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de tributos distintos; e (ii) o A. STF já teria apreciado a controvérsia acerca da impossibilidade de inclusão do tributo em sua própria base, sistemática denominada “cálculo por dentro”, oportunidade na qual teria firmado “entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional”; 4) para justificar o desprovimento do Recurso de Apelação interposto pelas Embargantes, o v. acórdão ora embargado limitou-se à indicação e à reprodução de precedentes da Corte Suprema, no sentido de que seria constitucional e legal a inclusão de tributos em suas próprias bases de cálculo, deixando, renovada a vênia, de analisar as questões de fato e de direito apresentadas pelas Embargantes nos fundamentos do Recurso de Apelação, que são igualmente relevantes para desfecho da lide; 5) os Embargos de Declaração têm como finalidade também o prequestionamento das normas legais e constitucionais afrontadas como condição de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário. Assim, tendo em vista o consolidado entendimento das Cortes Superiores de que o prequestionamento explícito das normas legais tidas por violadas é condição de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário (entendimento sedimentado por meio nas Súmulas 282 e 356 do A. Supremo Tribunal Federal, bem como nas Súmulas 98 e 211 do A. Superior Tribunal de Justiça), as Embargantes opõem os presentes Embargos de Declaração.
Contrarrazões evento 45.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se, como dito, de embargos de declaração opostos por AM/PM COMESTÍVEIS LTDA. e suas filiais, ICORBAN - CORRESPONDENTE BANCÁRIO LTDA. e suas filiais, IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA. e suas filiais, TROPICAL TRANSPORTES IPIRANGA LTDA. e suas filiais, IPIRANGA LOGÍSTICA LTDA. e suas filiais, ICONIC LUBRIFICANTES S.A. (atual denominação de CHEVRON BRASIL LUBRIFICANTES) e suas filiais, IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e suas filiais, e INTEGRA FROTAS LTDA. e suas filiais, com fundamento do art. 1.022, II, do CPC, objetivando suprir omissões/contradições e/ ou obscuridades que entende existentes no acórdão (evento 27) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante, para denegar a segurança, não reconhecendo, portanto, o direito à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculos.
Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, possuindo âmbito de cognição restrito, nele vedada a rediscussão da causa para a reforma do julgado.
No caso dos autos, verifico que os presentes embargos de declaração não merecem provimento, senão vejamos:
Em seu voto, esta Turma Especializada negou provimento ao recurso de apelação da impetrante, para denegar a segurança, por considerar que o precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Com efeito, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Igualmente, não há que se falar em ausência de previsão constitucional para a inclusão do tributo em sua própria base de cálculo.
Isso porque, o acórdão embargado foi claro ao adotar o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal que já apreciou a controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional.
Nesse sentido, confira-se o excerto do referido voto:
[...]
Por fim, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pela impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.”
Desse modo, depreende-se da leitura do voto condutor do acórdão que as alegações deduzidas pela embargante não prosperam, pois o julgado apreciou suficientemente todas as questões postas ao seu exame e de relevância para a composição da lide, com coerência lógica entre os fundamentos e a conclusão do acórdão, não havendo se falar em vício de omissão.
Além disso, convém registrar que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas pelas partes, bastando que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
Recentemente, com a nova regra prevista no artigo 489, § 1º, IV, do CPC/2015, decidiu o STJ não ser obrigatório o enfrentamento de todas as questões suscitadas pelas partes, quando já possui o juiz motivos para decidir, in verbis:
“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).”
Portanto, o julgado não incorreu em omissão ou contradição sobre qualquer matéria que tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado. Na verdade, a embargante objetiva rediscutir a substância do voto, o que se afigura inadmissível em sede de embargos de declaração.
A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: 4a Turma Especializada, AC201251010456326, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13.6.2014; 3a Turma Especializada, AC 2002.5110.006549-7, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 5.3.2013.
Por derradeiro, ressalte-se que o recurso interposto, ainda que com o fim de prequestionamento, deve observância ao artigo 1.022, do NCPC (artigo 535 CPC/1973), o que não se verificou in casu.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FINALIDADE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO GENÉRICA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO.
1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa.
2. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação, na via do Recurso Especial, de norma constitucional, ainda que a título de prequestionamento.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-EAREsp 589.461; Proc. 2014/0243332-9; MT; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 04/03/2016).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. É incabível a utilização de embargos declaratórios para fins de prequestionamento de matéria constitucional. Com vistas à interposição de recurso extraordinário, se não ocorrentes as hipóteses relacionadas no art. 535 do CPC.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-AgRg-AREsp 757.699; Proc. 2015/0190369-2; SP; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 04/03/2016).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001357011v2 e do código CRC 7c84ebe0.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 24/4/2023, às 14:41:34