Apelação Cível Nº 0221705-08.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por W. C. S., em face de sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado nestes Embargos, que visa extinguir a execução fiscal nº 0066159-87.1999.4.02.5101.
Concluiu o Juízo de origem pela preclusão quanto às alegações de nulidade da cobrança em face do ora Apelante e prescrição quanto ao redirecionamento, tendo em vista que tais matérias foram anteriormente apreciadas por ocasião do julgamento da exceção de pré-executividade.
Quanto ao mérito, o Juízo afastou a alegação de ilegitimidade passiva ad causam do sócio embargante e concluiu pela improcedência do pedido, nos seguintes termos:
“À luz da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme artigo 135, III do CTN.
Ao examinar a demanda principal, verifica-se que a dissolução irregular da devedora principal NORMAK restou caracterizada em 17/09/1999 (fls. 08 do evento 133 daqueles autos). Assim sendo, no curso desses Embargos, o Embargante não logrou ilidir toda a documentação constante naquela ação executiva na qual dá conta de que à época da dissolução irregular (17/09/1999), o mesmo detinha poderes de mando junto à devedora principal, o que a meu sentir autoriza a sua manutenção na qualidade de coobrigado quanto à satisfação do crédito inscrito na CDA 70 2 98 007220-58.
Em seu recurso, W. C. S. aduz o equívoco da sentença recorrida quanto à extinção do processo em relação à nulidade da cobrança por ausência de sua participação na seara administrativa e a prescrição para o redirecionamento, na medida em que, rejeitada a exceção de pré-executividade que versava obre matérias de ordem pública, não existe qualquer obstáculo a nova arguição da matéria em sede de embargos à execução fiscal, pois da decisão que versa sobre tais questões, ou de direito indisponível, não há preclusão consumativa.
Alega que, nos termos do artigo 917, IV, do CPC, nos embargos à execução o executado poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento, assim não há que se falar em preclusão quando se trata de matéria de ordem pública.
Sustenta que é inconstitucional o redirecionamento da execução fiscal sem a sua participação no processo administrativo de constituição do crédito tributário, por clara ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Argumenta que apenas em 2006 soube da existência de um Auto de Infração lavrado em 1993 em face da NORMAK, cuja decisão final em Processo Administrativo ocorreu em 1997, iniciando-se a Execução Fiscal em 1999, e ainda mais, o Apelante não fazia parte da diretoria.
Afirma que apenas após ser citado do redirecionamento da mencionada Execução Fiscal é que o Apelante teve acesso às peças processuais, incluindo parte dos documentos relacionados ao Processo Administrativo, o que lhe impediu de exercer o seu direito constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Reitera o argumento de decurso do prazo prescricional para o redirecionamento considerando que somente foi citado 7 anos após o despacho de citação da NORMAK.
Sustenta o equívoco na contabilização e posterior retificação na contabilidade da empresa NORMAK.
Aponta que o suposto débito fiscal teve origem na reavaliação de bens efetuada pela VEROLME, empresa controlada de forma direta e indireta pela NORMAK à época dos fatos. Segundo a autoridade fiscal, a NORMAK contabilizou a parcela de sua participação indireta na VEROLME, possuída através da empresa RIO NOVO, como reserva espontânea, sujeita à tributação, ao invés de contabilizar como reserva de reavaliação reflexa, como foi feito para a parcela correspondente à participação direta. Ocorre que, ao revés do apontado pela fiscalização, a NORMAK tão somente cometeu um equívoco na contabilização do procedimento promovido pela VEROLME, em relação à parcela decorrente de sua participação indireta nesta sociedade.
Esclarece que tal equívoco se deu por conta da contabilização não como reserva espontânea, mas sim como resultado de equivalência patrimonial, conforme afirma que demonstrou pelo sumário dos lançamentos contábeis efetuados no ano de 1988 pelas empresas envolvidas (VEROLME, RIO NOVO e NORMAK).
Pontua que a NORMAK, ciente do equívoco, procedeu em 1991 a um ajuste de exercícios anteriores, reclassificando os valores de resultado de equivalência patrimonial para reserva de reavaliação reflexa, o que se mostra cabível a teor do artigo 186, da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.).
Ainda assim, sublinha que a RFB, em fiscalização realizada em 1993 autuou a NORMAK por entender que a contabilização originalmente efetuada pela sociedade, a título de ganho de equivalência patrimonial, representou uma reavaliação espontânea sujeita ao IR, desconsiderando o ajuste de exercícios anteriores realizado em 1991, antes da própria fiscalização.
Menciona que, ainda que o processo administrativo tenha concluído pela procedência da cobrança, a autoridade administrativa reconheceu a possibilidade da NORMAK efetuar o ajuste de exercícios anteriores, de modo que, manter o auto de infração é admitir a existência de um poder discricionário da autoridade fiscal que, de tão forte, poderia, em tese, ultrapassar os dispositivos legais inerentes ao presente caso, ignorando o princípio da legalidade.
Por fim, arrazoa a impossibilidade do redirecionamento da execução fiscal tão somente pela inexistência da empresa no endereço cadastral.
Requer o provimento do recurso nos seguintes termos:
Face ao exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito articulados, requer o Apelante o recebimento do presente Recurso de Apelação, bem como que lhe seja dado integral provimento, para que seja reformada a r. sentença, acolhendo-se integralmente os Embargos à Execução Fiscal, a fim de que seja reconhecida:
(i) a exclusão do Apelante do polo passivo da Execução Fiscal nº 0066159- 87.1999.4.02.5101 (número antigo: 99.0066159-1);
(ii) a anulação o crédito tributário consubstanciado no Processo Administrativo nº 10768.046809/93-51, bem como na Certidão de Dívida Ativa nº 70 2 98 007220-58; e
(iii) a condenação da União Federal, ora Apelada, em honorários advocatícios, os quais deverão se arbitrados em total atendimento às disposições contidas no artigo 85, CPC/15.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 53, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por W. C. S., em face de sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado nestes Embargos, que visa extinguir a execução fiscal nº 0066159-87.1999.4.02.5101.
PRECLUSÃO
Em que pese o fato de que os embargos à execução constituem meio mais adequado para o debate das questões em apreço, o fato é que, na espécie, a alegação de nulidade da cobrança face à sua pessoa, em razão da não participação da constituição da dívida na seara administrativa e prescrição quanto ao redirecionamento, foi analisada por ocasião do julgamento da exceção de pré-executividade ajuizada nos autos da execução fiscal conexa.
Na mencionada decisão (evento157 da EF), o Juízo expressamente consignou:
“Ademais, inexistem nos autos vícios capazes de ilidir a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente inscrita, ônus peculiar ao Executado.
A uma, às fls. 13 já se verifica que a executada constava como inapta desde 1999 junto à Receita Federal, ou seja, deu-se a dissolução irregular.
A duas, a cisão deu-se contemporaneamente aos fatos geradores dos tributos ora cobrados.
Não há que se falar em cerceamento de defesa por ter se dado a inclusão neste executivo fiscal, posto que trata-se de redirecionamento.
Quanto à prescrição suscitada, adoto como razão de decidir a fundamentação da Exequente, na qual se verifica a inocorrência da extinção do crédito cobrado. Outrossim, a questão já foi apreciada pelo E. TRF no agravo de instrumento interposto pelo corresponsável KEVIN LOUIS MUNDIE.
Ante o exposto, rejeito as exceções de pré-executividade opostas.”
Assim, não há justificativa para que o Tribunal aprecie as mesmas questões já anteriormente julgadas, até porque as razões expendidas na Decisão não foram abaladas pelas alegações trazidas no recurso de apelação, bem como que se deve observar a eficácia preclusiva da coisa julgada, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. MATÉRIA JÁ APRECIADA DE FORMA DEFINITIVA EM EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA QUESTÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. COISA JULGADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. ART. 1º, § 1º DA LEI 9.873/99. IINAPLICÁVEL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.
1 - Trata-se de recurso de apelação interposto por MELTRAN COMÉRCIO DE PEÇAS LTDA. contra sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes Embargos à Execução Fiscal, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15. Sem custas, ante a isenção legal (Lei nº 9.289/96, art. 7º). Condenou a Embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$22.000,00 (vinte e dois mil reais), nos termos do art. 85, §3º, II do CPC.
2 - Tanto a exceção de pré-executividade quanto os embargos à execução são meios de defesa em sede de execução fiscal, não havendo óbice a que, em tese, sejam usados ambos os instrumentos. Porém, é vedada a repetição de pretensão já regularmente exercida pela parte interessada, operando-se sobre aquela matéria a preclusão consumativa, na forma do que estabelece o art. 507, do CPC.
3 - Quando a exceção de pré-executividade já tiver sido julgada em definitivo, com o exame do mérito das questões ali apresentadas, fica vedada a renovação de defesa das mesmas questões em sede de embargos à execução, pela preclusão operada, sob pena, inclusive, de violação à coisa julgada. Precedentes: AgRg no REsp 1480912/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014; REsp 1724366/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 25/05/2018.
4 - No caso dos autos, a Embargante opôs anteriormente exceção de pré-executividade onde se pode verificar que apresentou idênticos argumentos em relação à decadência dos créditos tributários em execução. O Juízo a quo apreciou então, em detalhe, a questão relacionadas à alegação de decadência e rejeitou o incidente, determinando a continuidade da execução, sendo certo que a Excipiente não interpôs o recurso próprio contra a referida decisão, de forma que o mérito então analisado ficou consolidado, o que afasta a possibilidade de se reabrir qualquer discussão sobre tais questões em sede de embargos à execução.
5 - Não há que se falar em prescrição intercorrente administrativa no âmbito do processo administrativo tributário. A previsão do art. 1º, § 1º, da lei 9873/99 disciplina a ação administrativa punitiva, no exercício do poder de polícia da Administração e os prazos ali previstos não se aplicam aos procedimentos de natureza tributária por expressa previsão do mesmo diploma legal, em seu art. 5º. 6 - Apelação desprovida.
(AC 0024138-12.2016.4.02.5001. TRF2, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, DJE 16/07/2020).
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Com relação à alegação de ilegitimidade passiva, sem razão o apelante.
Nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Nesse sentido, a jurisprudência interativa do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresária configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes. Nesse sentido, o teor a Súmula 435/STJ:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Logo, a não localização da sociedade devedora no endereço indicado como sendo seu domicílio fiscal gera presunção relativa (iuris tantum) de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução em face do sócio-gerente.
Nos termos do entendimento acima transcrito, este fato, por si só, autoriza o redirecionamento, não carecendo de esgotamento de medidas, seja para localizar o próprio devedor ou seus bens, como alega o apelante.
No caso dos autos, a presumida dissolução irregular da empresa devedora restou constatada em 17.09.1999, quando não fora localizada em seu endereço por ocasião da tentativa de citação, como se vê da certidão negativa apresentada pelo Oficial de Justiça (evento133, fls.8, da EF), de modo que correta a inclusão do sócio apelante diante do que demonstrado nos documentos trazidos pela União Federal/Fazenda Nacional no evento141, OUT9, fls.4/26, dando conta de sua condição de administrador da sociedade executada.
MÉRITO
Com relação ao mérito propriamente dito, verifico que falece interesse ao apelante para discutir a regularidade da dívida. É que, compulsando os autos da execução fiscal conexa, verifico que as empresas devedoras celebraram com a Procuradoria da Fazenda Nacional Termo de Transação Tributária (evento 335 da EF), confessaram os débitos inscritos objeto da execução fiscal, inclusive renunciaram ao direito em que se funda a ação nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0221228-82.2017.4.02.5101 (evento92 dos EE) e ofertaram garantia integral do débito.
A adesão ao parcelamento do crédito importa necessariamente em reconhecimento da dívida, atitude incompatível com o interesse de questionar o débito, ainda que em ação judicial, e importa no reconhecimento da ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, ou seja, ausência de interesse processual. Confira-se o seguinte precedente do Eg. STJ:
TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
I - É fato incontroverso nos autos que houve adesão à programa de parcelamento.
II - Com efeito, tendo a empresa contribuinte aderido a parcelamento após o ajuizamento da execução fiscal, deveria determinar o sobrestamento desta até que se resolvesse o parcelamento, seja pelo adimplemento completo das parcelas e superveniente extinção pela quitação, seja pelo prosseguimento do feito em caso de descumprimento do acordo. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.459.931/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015; REsp 1.331.965/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 3/9/2012.
II - Por seu turno, os efeitos da adesão ao parcelamento em relação aos embargos à execução fiscal não é a sua suspensão em conjunto com o feito executivo, mas o reconhecimento de ausência de pressuposto do desenvolvimento válido e regular do processo, ou seja, por ausência de interesse processual, a teor do disposto no art. 267, IV, do CPC. Nesse sentido: REsp 1.226.726/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/5/2011, DJe 30/5/2011; REsp 1.149.472/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/8/2010, DJe 1º/9/2010; REsp 1.004.987/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/8/2008, DJe 8/9/2008.
III - Ressalte-se que consta dos autos apenas informação de adesão ao programa de parcelamento, o que conduz apenas a extinção dos embargos à execução sem julgamento de mérito. Nesse sentido: AgRg no AgRg no REsp 1.213.719/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/4/2013, DJe 26/4/2013.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1612006/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, COM BASE NOS ELEMENTOS DOS AUTOS, CONCLUIU QUE O DÉBITO FOI INCLUÍDO NO PARCELAMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por Douglas Administração e Participações Ltda., contra a União, onde se alega ocorrência de decadência e de prescrição, bem como se afirma que os débitos estariam extintos em razão da compensação.
2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a confissão do débito pelo contribuinte, visando à adesão a programa de parcelamento, acarreta a extinção dos Embargos à Execução Fiscal pela perda superveniente do interesse de agir.
3. A Lei 10.684/2003, no seu art. 4º, inciso II, estabelece como condição para a adesão ao parcelamento a confissão irretratável da dívida. Requerido o parcelamento, o contribuinte não poderia continuar discutindo em juízo as parcelas do débito, por faltar-lhe interesse jurídico imediato.
4. Nota-se que a questão referente à inserção ou não dos débitos no programa de parcelamento fiscal, como propugnado nas razões recursais, requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1777742/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 31/08/2021)
Assim, deve ser mantida a sentença recorrida já que: a) há preclusão com relação à alegação de nulidade da cobrança face à sua pessoa e prescrição quanto ao redirecionamento, matérias que foram analisadas por ocasião do julgamento da exceção de pré-executividade ajuizada nos autos da execução fiscal conexa; b) foi regular a inclusão do apelante no polo passivo da execução fiscal na forma preconizada no Verbete 435 da Súmula do STJ (presunção de dissolução irregular da empresa não localizada no seu endereço); c) com relação mérito propriamente dito, não há mais interesse na discussão do crédito em virtude de pacto celebrado pela empresa devedora e a Fazenda Nacional para quitação do débito, inclusive com garantia integral, que será executada em eventual inadimplência das cláusulas do acordo.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da W. C. S..
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001356817v2 e do código CRC 88a616b9.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 18/04/2023, às 18:33:57