Apelação Cível Nº 5001215-13.2021.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por A. B. A. em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Campos que, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, julgou improcedente o pedido. Condenação da autora ao pagamento de custas e honorários, estabelecidos em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita.
Pretendeu a Parte Autora, na origem, que fosse efetuada a sua matrícula pela UFF, no Curso de Graduação em Ciências Sociais - Campus Campos dos Goytacazes - RJ, em vaga destinada à política de ação afirmativa, bem como a condenação da instituição de ensino superior ao pagamento de indenização por alegado dano moral sofrido.
Em suas razões recursais, alega a Parte Apelante, em síntese, que "restou comprovado por meio da fotografia e dos documentos de seus ascendentes juntados na inicial, que a Apelante é parda, tendo a referida situação fática sido devidamente aferida anteriormente pela administração federal, por ocasião de seu enquadramento na condição étnica objeto da lide." ustenta, ainda, que, "tendo em vista que a Apelante foi aprovada pelo sistema de cotas raciais em processo seletivo anterior, torna-se totalmente injusto e irrazoável que lhe seja negado o acesso ao ensino superior neste momento."
Contrarrazões apresentadas pela UFF (evento 47 dos autos originários).
Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo parcial provimento do recurso, a fim de que seja determinada a realização de nova avaliação, agora presencial, por uma Comissão de Heteroidentificação distinta (evento 5).
É o breve Relatório.
VOTO
Conheço do recurso, tendo em vista estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como cediço, as instituições de ensino superior possuem autonomia didático-científica (art. 207 da CRFB/88), competindo-lhes definir a organização de seus cursos e, em consequência, os requisitos de ingresso nos seus bancos universitários.
Compulsando-se os autos, verifica-se que a Autora participou do processo seletivo realizado pela Universidade Federal Fluminense – UFF, através do SISU – Sistema de Seleção Unificada do MEC (SisU 2020-2ª Edição), para ingresso no Bacharelado em Ciências Sociais, no campus de Campos dos Goytacazes - RJ.
No Edital, estão fixadas as condições para a participação no certame, bem como o conjunto de regras que irão regê-lo, que, como lei interna, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares, sendo certo que as regras editalícias devem ser aplicadas a todos os candidatos, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia, da vinculação do edital e, por conseguinte, da própria legalidade.
O edital em questão estabelece que o candidato deveria optar por uma das vagas nas modalidades apresentadas, elencando como opção vagas reservadas pela Lei nº 12.711/2012, incluindo aquelas para candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
A Autora foi aprovada para uma das vagas do curso de Ciências Sociais destinadas à política de ação afirmativa. Contudo, após a análise realizada pela Comissão de Verificação de Heteroidentificação e também pela Comissão Recursal, a candidata foi considerado inapta, concluindo-se que ela não atende aos requisitos identitários étnico-raciais, de modo que não se enquadra na política de ação afirmativa de reserva de vagas a negros (pretos e pardos) e indígenas.
Registre-se que, em cumprimento à medida liminar deferida no evento 13 dos autos originários, foi realizada pela Comissão de Heteroidentificação uma nova análise destinada à verificação fenotípica da Autora, por meio da qual chegou-se à mesma conclusão no sentido da inaptidão da candidata (evento 20, Ata 3).
Ao regulamentar o procedimento de heteroidentificação, o Edital dispõs o seguinte:
6.3. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - Políticas de Ação Afirmativa L2, L6, L10 e L14
6.3.1. O candidato deverá comprovar que pertence ao grupo de pretos, pardos ou indígenas, de acordo com o estabelecido pela Portaria Normativa nº 18/2012 e pela Lei Federal nº 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial (altera as Leis nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, nº 9.029, de 13 de abril de 1995, nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e nº 10.778, de 24 de novembro de 2003) e pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei n° 12.990, de 9 de junho de 2014.
6.3.2. O candidato passará por procedimento de heteroidentificação complementar à Autodeclaração dos candidatos pretos, pardos e indígenas, por meio de vídeo enviado eletronicamente pelo Candidato. O referido procedimento será realizado por Comissão de Verificação de Autodeclaração Étnico-Racial designada pela UFF para tal fim, visando a confirmação do atendimento aos requisitos específicos da Política de Ação Afirmativa – Cota. A Comissão de Verificação de Heteroidentificação utilizará, exclusivamente, o critério identitário/fenotípico, conforme o entendimento aplicado ao Estatuto de Igualdade Racial, disponível para consulta em http//www.planalto.gov.br.
6.3.3. A AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL preenchida eletronicamente pelo Candidato, em Sistema próprio disponível no endereço eletrônico do Processo Seletivo, é o documento utilizado para declarar o direito à ação afirmativa de caráter étnico-racial, bem como é a afirmação de que o candidato à vaga está apto a ocupá-la porque pertence a um dos grupos populacionais a que se destina (preto, pardo ou indígena). A partir do preenchimento da autodeclaração, o candidato assume uma condição e se responsabiliza por sua veracidade. Sendo a autodeclaração um documento, prestar informações falsas constitui uma ação passível de punição com a perda da matrícula em qualquer tempo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
6.3.3.1 A AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL do candidato goza da presunção relativa de veracidade e será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação previsto no subitem 6.3.2
O Supremo Tribunal Federal, apreciando matéria de concurso público, fixou a tese de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC nº 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, publicado em 17/08/2017).
Por analogia, cumpre concluir que tal entendimento aplica-se no caso de ingresso em universidade pública, afigurando-se, portanto, legítima a constituição de Comissão de Verificação de Heteroidentificação, desde que respeitadas as garantias fundamentais, a fim de evitar eventuais abusos na autodeclaração.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes desta Sexta Turma Especializada:
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PEDRO HENRIQUE DE CASTRO CUNHA QUEDEVEZ, às fls. 183/195, contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Vitória/ES (fls. 171/175), nos autos deste Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Reitor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES E OUTROS, objetivando a revisão do ato que cancelou sua matrícula no curso de Ciência da Computação/UFES, em uma das vagas destinadas aos estudantes autodeclarados pardos e negros, após a avaliação da Comissão de Verificação à Demanda Social de Cotas Raciais, que teria indeferido sua autodeclaração de pertencimento à cor parda, sob a alegação de que não preenchia as qualidades fenotípicas para concorrer às vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos. 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as 1 regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificaçãoé constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, "o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos". 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TRF2, AMS 2017.50.01.028682-9, Relator Poul Erik Dyrlund, Sexta Turma Especializada, disponível em 29/01/2019).
“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LEI 12.990. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando a declaração de nulidade do ato que excluiu o autor do curso de Bacharelado em Sistema de Informação na UFF, no período letivo de 2017.2., para as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capta igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012). 2. O Edital do Processo Seletivo em referência dispõe que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. Já o item 2.2.3 do Edital prevê a exclusão do candidato que não preencher os requisitos do Edital. 3. O edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. Como se sabe, o edital tem caráter geral e, uma vez publicado e iniciado o concurso, não é possível disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas. Por óbvio que, em se verificando qualquer violação aos princípios, valores e regras constitucionais, poderá haver o controle judicial. 4. Ademais, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negos, pardos ou indígenas, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister. Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração, como quer o autor, acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.711/2012, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito. 5. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Apelação conhecida e improvida. (TRF2 2017.51.01.186414-8), 6ª Turma Especializada, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, disponível em 13/11/2018).
No tocante ao critério identitário/fenotípico usado pelo edital, cumpre asseverar que este deve prevalecer sobre o da ascendência, cabendo à Comissão Verificadora, e não ao Poder Judiciário, aferir se o candidato preenche os requisitos específicos.
Assim se afirma porque o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito do ato administrativo, sob pena de indevida interferência entre os Poderes da República, competindo-lhe zelar pela observância dos ditames legais que devem orientar os processos seletivos para acesso a vagas públicas de ensino.
Neste contexto, considerando-se que o juiz não pode substituir a Administração Pública quanto aos motivos do ato, sob pena de se interferir nas atribuições inerentes ao Poder Executivo, e não sendo constatados vícios de legalidade no procedimento adotado pela Comissão de Verificação de Heteroidentificação e pela Comissão Recursal, a qual, reanalisando a documentação apresentada e os argumentos expendidos, ratificou a conclusão de que a candidata não se enquadra nos requisitos identitários étnico-raciais que a habilitem a preencher as vagas destinadas a negros (pretos e pardos) e indígenas, forçoso concluir que não merece respaldo a pretensão de anulação do ato administrativo que excluiu a Autora do certame.
À propósito, confira-se o seguinte julgado desta Corte:
ENSINO SUPERIOR. UFRRJ. AÇÕES AFIRMATIVAS. PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO. AUTODECLARAÇÃO. VAGAS DESTINADAS A PRETOS, PARDOS E ÍNDIOS. LEI Nº 12.711/12. COMISSÃO AVALIADORA.
Em regra, é legítima a previsão de edital destinada a regular o preenchimento de vagas por candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 12.711/12, como parte da política de ação afirmativa. A Universidade pode fixar critérios para o processo de seleção de novos alunos, observados os preceitos da Carta Magna e da legislação. A criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais, tanto mais quando o Supremo Tribunal Federal já a chancelou (ADC nº 41). No caso, não restou comprovada qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Comissão Avaliadora. Apelação e remessa necessária providas.
(Apelação Cível 5017456-73.2018.4.02.5101, TRF2 - 6ª Turma Especializada, Juiz Federal Convocado ALFREDO JARA MOURA, julgado na Sessão Virtual do dia 30/11/2020)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo. Honorários advocatícios majorados em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001321385v24 e do código CRC 88cd11c0.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 07/03/2023, às 03:09:48