Apelação Cível Nº 5000186-31.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 29), que julgou procedente o pedido, para condenar o Réu a reconhecer como especial o período de trabalho do autor, E. J. E. S., de 05/01/1998 a 31/12/2010, com a respectiva conversão em tempo de serviço comum, aplicando o multiplicador 1,40, bem como a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42, desde a data do requerimento administrativo do benefício (25/03/2019), pagando, ainda, os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.
O Juízo a quo condenou o INSS, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vencidas após a sentença (Súmula nº111 do STJ), nos moldes do art. 85, §§ 2º e 3º, I do CPC/2015, pois, apesar de ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico superior a 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, I e II do CPC/2015).
Determinou que “há que se aplicar o índice de correção monetária estabelecido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para condenações judiciais de natureza previdenciária, no julgamento dos recursos especiais que originou o Tema Repetitivo 905, vale dizer, o INPC)”
Destacou ainda, que o art. 3º da Emenda Constitucional n. 113, de 08/12/2021, estabeleceu que "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente", devendo o aludido critério ser observado a partir de 9/12/2021, data em que entrou em vigor a aludida Emenda Constitucional n. 113, conforme seu art. 7º.
Deferida a tutela de urgência.
Dispensada a remessa necessária.
Em razões recursais (evento 39), o INSS, requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: “Em havendo a comprovação da eficácia dos EPI's, como houvera in casu, cf. PPP’s constantes dos autos, e em se tratando de agentes biológicos, decidiu o STF que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”.
Contrarrazões (evento 46).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade. Correto, por outro lado, o magistrado a quo, ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 29), que julgou procedente o pedido, para condenar o Réu a reconhecer como especial o período de trabalho do autor, E. J. E. S., de 05/01/1998 a 31/12/2010, com a respectiva conversão em tempo de serviço comum, aplicando o multiplicador 1,40, bem como a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42, desde a data do requerimento administrativo do benefício (25/03/2019), pagando, ainda, os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes: TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
Passo a fazer um enquadramento por exposição a agente nocivo específico.
Agente Biológico
O item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 53.831/1964, determina a especialização das atividades onde haja exposição a agentes nocivos biológicos, elencando dois grupos de agentes biológicos prejudiciais à saúde: 1.3.1 - Carbúnculo, Brucela Morno e Tétano (assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros); 1.3.2 - Germes Infecciosos ou Parasitários Humanos - Animais (assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins).
De igual modo, o item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979, também prevê a especialidade das atividades onde haja exposição a agentes biológicos nocivos, explicitando 5 grupos de exposição a tais agentes: 1.3.1 Carbúnculo Brucela, Mormo, Tuberculose e Tétano; 1.3.2 - Animais Doentes e Materiais Infecto-contagiantes; 1.3.3 - Preparação de Soros, Vacinas e Outros Produtos; 1.3.4 - Doentes ou Materiais Infecto-contagiantes e 1.3.5 - Germes.
O item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas, elencando as seguintes atividades exemplificativas: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomohistologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, analisado os autos, relativamente ao pedido formulado, a prova anexada e a legislação que disciplina a matéria, conclui-se que se afigura correta a sentença pela qual o Juízo a quo reconheceu a especialidade laboral da atividade exercida pela parte autora no período de 05/01/1998 a 31/12/2010.
Com efeito, m conformidade com o Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado no Anexo 9 do Evento 1, expedido por JSL S/A e em que constam os profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica e os seus números de registro nos Conselhos de Classe, observa-se que o autor trabalhou na aludida empresa, no cargo de Motorista, movimentando "cargas volumosas e pesadas" e conduzindo "a viatura que realiza a coleta e o transporte do lixo urbano", no período de 05/01/1998 a 31/12/2010, exposto, de modo habitual e permanente, aos fatores de risco descritos como ruído abaixo de 80 decibéis e "fungos, vírus e bactérias", o que permite o pleiteado enquadramento como especial apenas com base nos mencionados agentes biológicos.
Neste sentido, é a jurisprudência desta Eg. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULOS LABORADOS EM CONDIÇÕES INSALUBRES. ATIVIDADE DE GARI. CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA E REMESSA PROVIDA PARCIALMENTE. - O autor objetiva o reconhecimento de trabalhos prestados em condições especiais, no período de 12/04/1999 a 10/09/2014 (DER), em que trabalhou exercendo ocupação de gari, na empresa "Companhia municipal de Limpeza Urbana - COMLURB", para, convertendo-se o aludido período em tempo comum, somado aos demais períodos incontroversos, obter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. - A insalubridade do trabalho do autor é devidamente comprovada pelo teor do Perfil Profissiográfico - PPP colacionado aos autos, cuja emissão se deu em 29/08/2014, segundo o qual o demandante ficava efetivamente exposto aos seguintes agentes biológicos encontrados no lixo, inerentes aos serviços necessários à coleta e industrialização do lixo urbano, com a descrição das funções do trabalhador da Companhia Municipal de limpeza Urbana COMLURB, popularmente chamado de "gari", a confirmar a exposição do demandante a microrganismos, fungos, bacilos, bactérias, protozoários, animais peçonhentos, poeiras, substâncias ou produtos químicos, exercendo a função de gari, enquadrando-se no item 3.0.1, alínea "g", do Anexo IV aos Decretos nos 2.172/97 e 3.048/99 [MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO- CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS: g) coleta e industrialização do lixo. - No tocante aos consectários sobre as parcelas atrasadas devidas, os juros e correção monetária devem ser os mesmos aplicados à caderneta de poupança, de acordo com a Lei nº 11.960/09, a partir de sua vigência, como salientado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, quando do julgamento da Questão de Ordem nas Ações de Inconstitucionalidade nºs 4357 e 4425. - Apelação improvida. - Remessa provida parcialmente. (TRF-2, AC 0030418-24.2015.4.02.5101, rel. Des. Fed. PAULO ESPIRITO SANTO, 1ª Turma Esp., j. em 27/04/2016; grifei)
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ANOTADO EM CTPS E CONSTANTE DO CNIS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. GARI DA COMLURB. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCISOS À SAÚDE. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP.
I - A despeito da ausência da atividade de "gari" do rol dos decretos53.831/64 e seus sucedâneos (Decretos nºs 72.771/73, 83.080/79, 357/91 e 611/92), sendo incluída apenas no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, verifica-se que a documentação acostada aos autos é idônea à comprovação da exposição do autor a agentes nocivos a sua saúde, durante o período mencionado na sentença, conforme se infere nos documentos acostados aos autos, especialmente o Perfil Profissiográfico Previdenciário (e-fls. 148/154), expedido pela empresa, com base em laudo técnico devidamente subscrito por Engenheiro de Segurança do Trabalho, que comprova, de fato, que o Autor trabalhou na COMLURB, no período referido, onde executava serviços que envolviam manipulação e contato direto com o lixo, de forma habitual e permanente, o que o sujeitava “aos riscos de exposição aos AGENTES BIOLÓGICOS (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) encontrados no lixo, inerentes aos serviços necessários à COLETA E INDUSTRIALIZAÇÃO DO LIXO no Município do Rio de Janeiro...”
II - Outrossim, a respeito da intensidade e concentração dos agentes nocivos nos ambientes de trabalho do autor/apelado, a avaliação ambiental contida no Laudo e Parecer Técnico apresentados pelo mesmo (e-fls. 83/85) assinalam que “...Com base em parecer da Divisão de Microbiologia da COMLURB, a composição microbiana variada do lixo, ...nos ambientes em que o trabalhador realizou seus serviços, existia a presença de agentes biológicos como microorganismos e parasitas..., cuja avaliação se dá de forma qualitativa não necessitando, portanto, ser informada a sua intensidade, conforme o Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15).”
III - Apelação e remessa desprovidas.”
(TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, AC 2012.51.01.011661-8, Rel. Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, DJU de 02/04/2014)
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Deve-se consignar, assim, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos, ainda mais se tratando de contato com agentes biológicos, caso em que um único contato com microorganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Sobre a questão, cabe transcrever trecho do voto do Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, no julgamento do Recurso de Apelação n.º 0013401-47.2016.4.02.5001 (DJe 26/11/2018), em que a questão acerca do uso do EPI foi analisada, nos seguintes termos:
“[...]
Com efeito, à luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos nocivos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
O que não se pode admitir é que o não reconhecimento do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
Ademais, ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) cabe refutar que a utilização de EPI foi eficaz para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, sendo que o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
De fato, considerar a mera declaração genérica do empregador quanto à utilização do EPI de forma eficaz, inverte o ônus da prova contra o segurado, que deverá comprovar que o EPI não era suficiente para reduzir ou neutralizar a ação dos agentes prejudiciais à saúde do segurado.
Isso, sem considerar que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são realizados unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, conforme asseverou o Egrégio Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC.
Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o Instituo Réu.
Conclusivamente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho”. (g.n)”
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE AGRESSIVO: AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO DO SEGURADO ACIMA DOS LIMITES LEGAIS. ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. BENEFÍCIO DEVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a teor dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. 2. O cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 3. A atividade profissional com exposição a agentes biológicos (contato direto com germes infecciosos ou suas toxinas, animais ou pessoas doentes ou materiais infecto-contagiantes) é considerada nociva, conforme códigos 1.3.1 e 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/1964; códigos 1.3.1 a 1.3.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979; código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997; e código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999. 4. Para o agente nocivo biológico não há estabelecimento de nível máximo de tolerância pela legislação de regência, bastando a simples constatação de sua presença (análise qualitativa) para ser caracterizada a nocividade, bem assim, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que suficiente o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Precedente: TRF1, AC 0033166-94.2006.4.01.3800/MG, Rel. JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 p.844 de 02/06/2015. 5. A indicação do uso eficaz de EPI não descaracteriza a especialidade da atividade exposta a agentes biológicos, pois nenhum EPI é capaz de neutralizar totalmente os efeitos nocivos da exposição. Nesse sentido: TRF1, AC 0002108-12.2011.4.01.3311/BA, Rel. JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 de 16/05/2016. 6. A legislação previdenciária não restringe o reconhecimento de tempo de serviço especial aos profissionais da área da saúde lotados em unidades hospitalares de isolamento, bastando a exposição direta do segurado a fatores de risco biológico durante a respectiva jornada de trabalho. 7. Na hipótese, extrai-se da documentação juntada aos autos (perfil profissiográfico previdenciário - PPP), que a parte autora esteve exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, exposta a fatores de risco ergonômico e biológico (microorganismos e parasitas), o que caracteriza a atividade como especial. Portanto, somado o período reconhecido administrativamente ao período reconhecido como especial na presente ação, a autora atingiu mais de 25 anos de trabalho insalubre, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo. 8. Apelação provida. (TRF1, AC 0062098-16.2014.4.01.9199, Rel. Des. Fed. JOÃO LUIZ DE SOUSA, 2ª Turma, E-DJF1R 28.11.2019).
Ademais, com relação à habitualidade e permanência da exposição, cabe transcrever trecho do voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
(TRF – 2ª Região. AC 0007535-54.2013.4.02.5101. 2ª Turma Especializada, Julgamento em 22/06/2017. Publicação em 07/07/2017)
Logo, pelos argumentos apresentados nos parágrafos anteriores, correto o Juízo a quo em considerar como trabalhado em condições especiais o período de 05/01/1998 a 31/12/2010, por exposição, habitual e permanente, aos agentes biológicos (fungos, vírus e bactérias - código 3.0.1, alínea g, do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99).
Assim, convertido, então, o aludido período de trabalho do autor exercido em condições especiais, de 05/01/1998 a 31/12/2010, com aplicação do multiplicador 1,40, e somado o mesmo aos períodos de serviço/contribuição já computados pelo INSS (fls. 54 e 69 do Anexo 10 do Evento 1), conclui-se que o autor faz jus à pleiteada aposentadoria, espécie 42, desde a data do requerimento administrativo do benefício (25/03/2019), na forma da tabela constante da sentença.
Portanto, correto o Juízo a quo ao condenar o INSS a conceder aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora desde a data do requerimento administrativo do benefício (25/03/2019), pagando, ainda, os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Majoro em 1% (um por cento) o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001356479v2 e do código CRC 73bbac75.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 7/3/2023, às 14:40:42