EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5018251-54.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 05/12/2022 (Evento 7 – ACOR2), que negou provimento à sua apelação, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO.
I - Considerando restar evidenciado que a condenação não alcança os 1.000 (mil) salários mínimos, forçoso admitir a não aplicação do duplo grau obrigatório de jurisdição, implicando no não acolhimento do pedido do recorrente de conhecimento da remessa necessária.
II - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
III - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
IV - A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
V - A documentação apresentada pelo autor demonstra que laborou sob condições especiais, fazendo jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos.
VI – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial.
VII - O fato de ter sido realizada perícia em sede judicial não ilide o direito à fixação da DIB quando implementadas as condições para a concessão da aposentadoria, uma vez que se trata de complemento dos documentos de comprovação já apresentados na via administrativa, os quais o INSS teve oportunidade de contraditar.
VIII - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
IX – Apelação do INSS conhecida e desprovida.”
O INSS, em suas razões de recurso (Evento 14 – EMBDECL1), requer o sobrestamento do processo, nos termos do art. 1037, II, do CPC, até o trânsito em julgado dos RESPs nºs 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, a serem julgados pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1124).
Além disso, aponta omissão e contradição no acórdão embargado, argumentando, em síntese, que o acórdão, “ao determinar os efeitos financeiros da condenação desde a data do requerimento administrativo com base em documentos que não foram apreciados previamente pelo INSS, violou a legislação previdenciária que exige a comprovação do direito já na esfera administrativa, sendo que esta somente ocorreu na ação judicial”.
Sem contrarrazões da parte autora (Evento 18).
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
A omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178), obscuridade ocorreria acaso faltasse clareza na fundamentação do acórdão recorrido ou na parte decisória, e, por fim, contradição se vislumbraria se presentes proposições inconciliáveis na fundamentação e/ou na parte decisória do aresto (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 17ª edição, volume V, p. 549 e 553).
Em relação às questões levantadas no recurso do INSS, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 124 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Pretende a parte demandante a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial, com o reconhecimento do tempo de serviço especial de 12/03/1984 a 01/11/1986, 08/01/1987 a 27/09/1988, 01/12/1988 a 06/04/1989, 21/06/1989 a 22/03/1990, 01/09/1993 a 05/08/1994, 12/09/1994 a 31/08/1996, pela categoria profissional, e 10/11/2008 a 12/02/2015, pela exposição a agentes nocivos, acima do limite de tolerância admitido em lei, bem como a condenação do INSS ao pagamento das diferenças vencidas desde 21/11/18. Subsidiariamente requer a prorrogação da DER.
Procedo ao julgamento, uma vez que os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da convicção, além de ser desnecessária a produção de mais provas além daquelas produzidas.
(...)
PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL DA PARTE AUTORA:
De 12/03/1984 a 01/11/1986, 08/01/1987 a 27/09/1988, 01/12/1988 a 06/04/1989, 21/06/1989 a 22/03/1990, 01/09/1993 a 05/08/1994, 12/09/1994 a 31/08/1996, pela categoria profissional, e 10/11/2008 a 12/02/2015, pela exposição a agentes nocivos, acima do limite de tolerância admitido em lei:
Inicialmente, quanto aos períodos de trabalho de 12/03/1984 a 01/11/1986 (servente), 08/01/1987 a 27/09/1988 (rasteleiro), 01/12/1988 a 06/04/1989 (rasteleiro), 21/06/1989 a 22/03/1990 (rasteleiro), 01/09/1993 a 05/08/1994 (operador de mesa acabadora), 12/09/1994 a 31/08/1996 (oficial de construção pesada e encarregado de frente de serviço), a CTPS do autor comprova a sua atividade profissional. (...)
Neste contexto, é importante pontuar que a atividade de servente e rasteleiro não está prevista no rol dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, devendo haver comprovação de que foi efetivamente desempenhada na construção civil, especificamente, na construção de “edifícios, barragens, pontes, torres”, para que se enquadre nas hipóteses previstas no código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64.
Contudo, ao se analisar o referido dispositivo percebe-se que a presunção legal, na área de construção civil, se aplica tão somente para os profissionais que exerceram suas atividades em edifícios, barragens pontes e torres, ou seja, em construções de maior vulto.
Nesse mesmo sentido, o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DE PARTE DOS PERÍODOS. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E Nº 83.080/79. RUÍDO, CALOR E MONÓXIDO DE CARBONO. PPP VÁLIDO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO. MAÇARIQUEIRO. INCABÍVEL O ENQUADRAMENTO PELA CATEGORA PROFISSIONAL DE AJUDANTE DE PEDREIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CUSTEIO. PEDIDO ALTERNATIVO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL DEFERIDO. I - Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo INSS e pelo Autor, em face da sentença que reconheceu como especial, parte dos períodos laborados, porém, julgou improcedente o pedido de aposentadoria formulado pelo Autor. II - Somente a informação de que o Segurado exerceu as funções de "Ajudante de Pedreiro" e "Ajudante de Pedreiro II", não é suficiente para o enquadramento nos códigos 2.3.0, 2.3.2 e 2.3.3 do Decretos nº 53.831/64 e código 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79. (...) (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0104908-60.2014.4.02.5001, PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. AVERBAÇÃO. [...] 3. A garantia conferida pelo Decreto nº 53.831/64 não abarca todos os empregados da construção civil, mas apenas aqueles que exercem suas atividades em situações que as tornem perigosas. 4. Não demonstrada nos autos a especialidade das atividades exercidas pelo autor como pedreiro, indevido o reconhecimento do tempo especial pretendido. 5. Não tendo sido preenchidos os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria, é devida tão-somente a averbação junto ao INSS do tempo de serviço ora reconhecido em favor do segurado, a ser considerado no caso de eventual deferimento de benefício previdenciário”. (TRF-4. QUINTA TURMA. AC: 303 RS 2008.71.99.000303-9. Rel. Juiz Fed. GIOVANI BIGOLIN. Data de Julgamento: 16/12/2010).
Portanto, como as atividades de servente e rasteleiro não encontram respaldo nos decretos mencionados, o autor deveria comprovar a sujeição aos agentes nocivos, fato que não ocorreu durante a instrução processual.
Nesse passo, entendo que não podem ser consideradas como atividades especiais.
Quanto aos periódos (sic) laborados de 28/04/95 a 31/08/1996, pela exposição a agentes nocivos, foi realizada perícia anos autos que assim concluiu, evento 81:
Assim, deve ser considerado como atividade especial o periodo laborado de 10/11/2008 a 12/02/2015, pela exposição ao agente nocivo ruído, acima do limite de tolerância admitido na legialação.
Somando os periodos de trabalho considerados como especiais neste decisum, com os demais já reconhecidos administrativamente, deve ser deferida o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, desde a DER, em 21/11/18.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o fato de a empresa não ter utilizado a metodologia NEN - Nível de Exposição Normalizado não autoriza a reforma do acórdão, seja porque o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora do autor teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que o autor estava exposto, seja porque o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.
Acrescente-se que os efeitos financeiros da condenação devem ser mantidos na data do requerimento administrativo, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial.
Nesse sentido, vejamos:
“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.
1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.
2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.
3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.
4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.”
(STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 16/09/2015)
“PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA DA COMPROVAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DOSTJ.
1. A parte recorrente ajuizou ação para ver reconhecido o seu direito a concessão de aposentadoria especial. Contudo, apesar de possuir tempo suficiente para aposentação na data do requerimento administrativo, somente com o laudo pericial se comprovou que a atividade que exercia era especial.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria".
3. Recurso Especial provido.”
(STJ. 2ª Turma. REsp nº 1.615.494/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 06/10/2016)
Ademais, o fato de ter sido realizada perícia em sede judicial não ilide o direito à fixação da DIB quando implementadas as condições para a concessão da aposentadoria, uma vez que se trata de complemento dos documentos de comprovação já apresentados na via administrativa, os quais o INSS teve oportunidade de contraditar.
Despiciendas maiores considerações, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a julgar o caso conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que se deu na espécie.
Assim, depreende-se, das alegações do recorrente, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001350516v2 e do código CRC 130ba4f2.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 02/03/2023, às 14:19:14