Apelação Cível Nº 0000555-98.2007.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária, considerada realizada, e de apelação interposta pelo INSS contra sentença (evento 172, SJES) que, em ação ajuizada em face de TOGO CONFECÇÕES LTDA., objetivando a responsabilização da ré pelo acidente de trabalho ocorrido em 20/01/2004, tendo como vítima fatal o empregado JÚLIO CÉSAR SALES, com a consequente condenação ao ressarcimento das prestações previdenciárias decorrentes do evento em questão, julgou improcedente o pedido.

O INSS, em sua apelação (evento 176, SJES), sustenta, que:  “se a empresa se beneficiou de um ato de boa-fé, quiçá heroico, do seu emprego, é antiético alegar que seu acidente fatal não tem nexo com o trabalho, pois ele se desviou de sua função por contra própria”; “cogitar que um empregado, em campo, em condições perigosas, numa área alagada, atuaria de má vontade, é desconectar-se da realidade, pois esses empregados não permaneceriam, de ordinário, com seus vínculos de emprego”; o nexo causal é incontestável; “é no mínimo de se cogitar da responsabilidade in vigilando da empresa recorrida. Se o empregado fez uso de barco, num rio que sofreu uma cheia, não há nenhuma regra jurídica que afaste a obrigação do empregador, naquele momento, em continuar com sua obrigação de vigilância e, em especial, de fornecer-lhe proteção contra os riscos, conforme art. 166 da CLT”; mesmo que tivesse fornecido EPI, seria a empresa passível de responsabilização, conforme enunciado 289 da súmula do TST; sendo “incontestável o nexo causal, poder-se-ia argumentar que a responsabilidade da empresa recorrida também é objetiva, nos termos do art. 932, III, do Código Civil”; “de qualquer ângulo que se olhe, especialmente da responsabilidade subjetiva, a recorrida é responsável nos termos do 120 da Lei n.º 8.213/91”.

A apelada, em contrarrazões (evento 182, SJES), inicialmente sustenta que há inovação recursal no tocante à alegação de que a responsabilização seria objeto, na forma do art. 932, III, do CC, por não ter constado tal fundamento na petição inicial. No mais, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

efp

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001348540v2 e do código CRC 453a0341.

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Signatário (a): LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO
Data e Hora: 01/03/2023, às 12:29:24

Apelação Cível Nº 0000555-98.2007.4.02.5005/ES

VOTO

1. A remessa necessária, considerada realizada, e a apelação devem ser providas.

2. Tendo em vista que a sentença julgou improcedente o pedido formulado pelo INSS, portanto, é desfavorável à autarquia federal, e que não é líquido e certo o valor do proveito econômico, uma vez que se pretende não apenas o ressarcimento dos valores já despendidos com o pagamento do benefício previdenciário, mas também a responsabilização da ré quanto às parcelas vincendas, o pronunciamento está sujeito ao reexame necessário (art. 496 do CPC).

3. Não há falar em inovação recursal pela tão só menção, na apelação, de que “[...] poder-se-ia argumentar que a responsabilidade da empresa recorrida também é objetiva, nos termos do art. 932, III, do Código Civil”. A uma, porque a  matéria encerra, a rigor, qualificação jurídica. A duas, porque “poder-se-ia”, mas não foi efetivamente argumentado que a apelada deve ser responsabilizada objetivamente pelo ocorrido, sustentando o INSS, em verdade, a existência de culpa da apelada. Seja como for, como se desenvolverá a seguir, adota-se a orientação da subjetividade da responsabilidade do empregador em hipóteses tais.

4. A demanda consiste em ação indenizatória, fundada nos artigos 120 e 121 da Lei n.º 8.213/91, e nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Segundo o INSS, houve atuação culposa da empregadora, que em desrespeito ao contrato de trabalho e às normas protetivas da saúde e segurança dos trabalhadores, teria dado causa ao acidente e, consequentemente, à concessão do benefício acidentário de pensão por morte à dependente do empregado segurado Júlio César Sale, incidente fatal ocorrido em 20/01/2004, de cujo pagamento o INSS pretende se ressarcir.

Conforme se observa dos arts. 120 e 121 da Lei n° 8.213/1991, na redação vigente à época do acidente ocorrido em 2004, no caso de o empregador agir de forma negligente e, com isso, contribuir para a ocorrência de acidente do qual resulta incapacidade de segurado ou falecimento, poderá ser subjetivamente responsabilizado pelos prejuízos sofridos pelo INSS.

Inicialmente, convém registrar que não há incompatibilidade entre o art. 120 da Lei 8.213/91 e o art. 7°, XXVIII, da CF, dada a natureza diversa do Seguro de Acidente de Trabalho - SAT e do ressarcimento do INSS previsto no dispositivo legal. O pagamento do SAT não afasta a responsabilidade da empresa de indenizar os valores pagos pelo INSS no caso de dolo ou culpa, dado que a responsabilidade tributária (recolhimento do SAT) é  independente da civil. 

Assim, o INSS tem direito ao ressarcimento de valores pagos a título de benefício previdenciário devido em razão de lesão incapacitante ou óbito advindo de acidente de trabalho ocasionados pelo descumprimento pelo empregador das normas padrão de segurança do trabalho.

Como bem pontuado pelo Exmo. Des. Sérgio Schwaitzer, em seu voto condutor no proc. 5002202-20.2019.4.02.5006: “A principal linha de raciocínio traçada é a de que a autarquia seja ressarcida dos gastos suportados com o acidente do trabalho, que poderia ter sido evitado, caso o empregador, que detinha o poder/dever de fiscalização, não tivesse agido de forma ao menos culposa, de modo a evitar que o INSS acabe atuando como garantidor da culpa daqueles que exercem a atividade econômica”.

Assim,  a responsabilidade da empregadora, para fins de ressarcimento à Previdência Social em caso de acidente de trabalho, é subjetiva, pois depende da demonstração de culpa.

Das provas que instruem o processo, conclui-se, diferentemente do que concluiu a sentença, pela existência de elementos suficientes à caracterização da culpa da empregadora pelo acidente. 

Inclusive, por oportuno, convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Turma, e esta Sétima Turma Especializada já se manifestaram no sentido de que, em se tratando de responsabilidade civil por acidente do trabalho, é do empregador o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a evitar ou diminuir os riscos do trabalho, cabendo-lhe demonstrar que sua conduta pautou-se de acordo com as diretrizes de segurança do trabalho, reduzindo riscos da atividade e zelando pela integridade dos seus contratados (a exemplo: STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1567382/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julg. em 23/02/2016; Sétima Turma, AC 5002202-20.2019.4.02.5006, Rel. Des. Fed. Sérgio Schwaitzer, julg. 13.10.2021).

No caso, a empresa empregadora, ora apelada, exerce a atividade de confecção e facção de peças de vestuário (evento 150, p. 30, SJES), e o empregado Júlio César Sales, falecido no acidente, foi contratado para a função de auxiliar de lavanderia, incumbindo-lhe a lavagem de roupas (evento 150, p. 78, SJES). 

O falecimento do empregado decorreu de seu afogamento, por ocasião  de auxílio ao seu superior hierárquico, Genivaldo Badiane, que exercia a função de gerente (evento 150, p. 45, SJES), e Máximo Rodrigues Santos, que exercia a função de auxiliar de lavanderia (evento 150, p. 46, SJES), com vistas ao conserto de bomba hidráulica instalada pela empresa para fins de captação da água do Rio Doce.

O laudo técnico elaborado pela Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, de 30.01.2004 (evento 150, p. 10-15, SJES), tendo como informantes os outros dois empregados que estavam presentes no incidente, assim descreveu o local do acidente e as atividades desenvolvidas por ocasião do acidente, sendo certo se tratar de documento dotado de presunção de legitimidade:

“DESCRIÇÃO DO LOCAL DO ACIDENTE

Canal do rio doce, de aproximadamente 10 (dez) metros de largura/80 metros de comprimento, com corredeiras, nos fundos da empresa, distando em torno de cem metros; formado pelo excesso de chuvas, com alagamento, formando uma ilha, onde se encontra uma bomba de captação para tratamento e utilização pela empresa.

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS POR OCASIÃO DO ACIDENTE

Devido ao excesso de chuvas na região, com a cheia do rio doce, localizado nos fundos da empresa, numa distância de aproximadamente cem metros, com alagamento de toda esta área, com risco de alagamento da bomba de captação de água, situada às margens do rio, em local mais alto, da qual a empresa utiliza para suas atividades; houve necessidade da retirada urgente desta bomba, serviço ao qual a empresa utilizou-se de barco, com operador qualificado, junto com seu encarregado. Dias após, com o nível de água abaixando, já sem risco de inundação, utilizando o mesmo barco, a bomba foi novamente instalada. No dia 20/01/2004, ao iniciarem os trabalhos da empresa, verificou-se que sua quantidade de água, em reservatório, era insuficiente para as suas atividades, devido ao mal funcionamento da bomba, que não estava fazendo a captação, pois provavelmente seu sistema de tubo de captação, dentro do rio, poderia estar obstruído pelo excesso de lama; quando então o encarregado: Sr. Genivaldo Badiane, solicitou a ajuda dos funcionários: Máximo Rodrigues dos Santos e Júlio César Sales, os quais prontamente o atenderam e foram os três da empresa em direção ao local da bomba, atravessando um lamaçal até a beirada do canal formado pelo rio doce, onde o encarregado saltou dentro d´água, sem colete salva vidas, para atravessar o canal, chegando a outra borda, onde caminharia mais uns vinte metros; os dois outros funcionários realizariam a mesma operação, como possuíam um só colete salva vidas, o mesmo foi oferecido ao funcionário Máximo R. Santos, considerando que o funcionário Júlio César seria melhor nadador, já acostumado a banhar-se no rio; saltaram então no canal para atravessá-lo, quando a correnteza os foi levando, não conseguindo o Sr Júlio César chegar a outra margem, tendo então gritado “me ajudem”, não sendo mais visto, seu corpo foi encontrado no dia 22/02/2004 há uns trezentos metros rio abaixo”. (grifou-se)

E assim concluiu o laudo técnico:

“CONCLUSÃO

Acidente fatal por afogamento, quando sob ordens da empresa, em horário de trabalho, operário tentou realizar uma tarefa, para qual não tinha treinamento adequado e sem EPI adequado para a ação a ser realizada, muito embora o início dos fatos tenha se dado por condições fora do controle da empresa: excesso de chuvas, cheia do rio doce, alagamento ribeirinho.”

Destaque-se que as únicas testemunhas do ocorrido foram os funcionários Genivaldo Badiane e Máximo Rodrigues Santos que, ao que parece, ao prestarem declarações como informante e como testemunha, respectivamente, em ação indenizatória ajuizada pela mãe do falecido em face da empresa no âmbito da Justiça do Trabalho, alteraram parcialmente as suas versões sobre a dinâmica do acidente, se comparadas ao descrito no laudo supra. Vejamos as respectivas declarações:

Genivaldo Badiani (evento 150, p. 50-51, SJES):

“Às perguntas formuladas pelo MM. Juiz, respondeu: que, trabalha para a requerida há aproximadamente 01 ano e meio; que, se lembra de um funcionário de nome Júlio César Sales; que, a vítima recebia por volta de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais) a R$ 400,00 (quatrocentos reais); que, a vítima estava por volta de 15 a 20 dias trabalhando para a requerida; que, a empresa de água da cidade, tem conhecimento da utilização da bomba, e consequentemente, da água do rio; que, aproximadamente uma vez por mês, referida bomba necessita de uma manutenção; que, não há qualquer necessidade de manutenção na bomba ou no cano, quando o rio tem o volume de água aumentado; que, normalmente quem faz esse serviço, é o informante e a pessoa de nome Máximo, funcionário da requerida; que, a bomba, se localiza numa ilha, dentro do rio; que, quem normalmente faz a manutenção na bomba é o informante e Máximo; que, às vezes se utiliza de uma terceira pessoa, que fica às margens do rio, dentro da área da requerida; que, esta terceira pessoa não tem que atravessar o rio e ir até a ilha; que, tanto o informante quanto Máximo, utilizam coletes e cordas; que, a pessoa que fica na margem do rio não necessita de colete ou cordas; que a função desta terceira pessoa que fica na margem, é pegar qualquer ferramenta que o informante necessite e que, desta forma, a ferramenta é amarrada a uma corda á margem do rio, e o informante que está na ilha, puxa a corda; que, como o setor de Júlio César estava sem a necessidade de sua presença, o mesmo se ofereceu a ajudar o informante no dia fatídico; que, não há bote naquele local e que, no dia fatídico, foi a única vez que Júlio César acompanhou o informante; que, o informante não presenciou o transcorrer dos fatos pois estava na bomba e que, Máximo, que esta na travessia do rio deve ter presenciado o que aconteceu com a vítima; que, não tinha feito qualquer pedido de ferramentas para que Júlio César fosse providenciar; que, não havia nenhum motivo para que Júlio César deixasse o barranco; que, Júlio César chegou a mencionar para o informante que sabia nadar; que, no dia dos fatos, a correnteza estava média, ou seja, não estava muito forte: que Júlio César estava com um alicate e uma chave presos ao cinto; que, Máximo ainda não havia chegado à ilha e estava se dirigindo para a mesma, no rio; que, a distância entre a margem e a ilha é de 9 a 10 metros; que, esse percurso entre a margem e a ilha, na época de seca, vira um caminho de areia, onde animais andam; que, no dia do fato, o percurso entre a margem até a ilha, percurso este de 9 metros, tinha 3 metros em que ocorria uma profundidade mais acentuada, onde não dava pé, ou seja, onde haveria a necessidade de nadar; que, por fim, esclarece que levou até a margem do rio, as ferramentas que iria necessitar para mexer na bomba; que, o informante levou algumas ferramentas; que, Máximo levou apenas uma chave; que, o informante não tinha, portanto, na ilha, o alicate ou a chave e que, poderia vir a necessitar dos mesmos só que não fez o pedido destas ferramentas; que, também não pediu para que Máximo levasse estas peças e que, talvez nem precisaria da utilização destas. Dada a palavra ao ilustre patrono da requerida, às suas perguntas respondeu: que, a água é captada para ser utilizada pela requerida no lavamento de jeans, sendo que a mesma é tratada antes e depois da utilização; que, na caixa de água da requerida, existe uma bóia e, tão logo baixe o nível de água, arma-se automaticamente a bomba e, quando esta caixa chega a um nível sem que a bomba funcione, percebe-se que a mesma está com defeito; que, quem adentrou primeiro na água, foi o informante, depois, Máximo; que, Máximo teria adentrado ao rio quando o informante já estava na bomba; que, soube que Júlio havia caído no rio, quando ouviu a vítima gritando, pedindo ajuda; que, soube através de Máximo, que este percebeu que Júlio havia entrado na água quando este lhe pediu ajuda. Dada a palavra ao digno advogado do requerente, às suas perguntas respondeu: que, problemas na bomba, podem ocorrer no período de seca ou de cheia; que, Júlio César não chegou a ir mexer na bomba, em período de seca, tendo o mesmo ido até a beira do rio, no dia fatídico; que, afirma que os funcionários, na requerida, têm liberdade, mas os mesmos devem obedecer a determinação do informante, não sabendo o porquê da vítima ter desobedecido a determinação do informante de permanecer na beira do rio; que, a distância da ilha até a lavanderia dá uma distância de 300 metros; que, a altura do barranco, no rio, no dia dos fatos, era de aproximadamente 1 metro; que, a vítima tinha um apelido de "peito seco", uma vez que o mesmo tinha uma deficiência em um dos pulmões e que, o mesmo, por ser fumante, sentia-se às vezes fatigado; que, pelo que sabe foi a mãe quem recebeu os direitos trabalhistas da vítima; que, não foi ofertado a Júlio César qualquer equipamento de corda ou colete quando este estava à margem do rio. ENCERRADO.” (grifos nossos)

Máximo Rodrigues Santos (evento 150, p. 57-58, SJES):

“Às perguntas formuladas pelo MM. Juiz, respondeu: que, trabalha para a Requerida a hum ano e meio, na função de auxiliar de lavanderia; que quando há problemas com a bomba é o Sr. Genivaldo e o depoente que vai verificar o problema; que quando tem que atravessar o rio usa colete; que quando há problemas com a bomba quem faz os serviços, conforme foi relatado, é Genivaldo e depoente, ficando uma terceira pessoa na margem; que esta pessoa que está na margem tem a função de ficar de pegar as ferramentas solicitadas pelo depoente ou pelo Genivaldo, e passá-las através da corda; que o dia fatídico foi a primeira vez que Sr. Júlio ajudou o Genivaldo e o depoente; que quem entrou primeiro na água foi Genivaldo e após entrou o depoente; que foi falado para que Júlio deveria ficar na margem do rio; que Júlio não estava usando nenhum equipamento de proteção; que Genivaldo já estava na ilha e o depoente estava chegando na ilha, quando Júlio foi para a água, que não sabe se Júlio entrou na água ou caiu; que Júlio apenas pediu ajuda uma vez e submergiu; que o depoente pulou na água para ajudar Júlio, mas não encontrou; que a correnteza não estava forte no dia dos fatos; que a distância da margem entre a ilha é de aproximadamente dez metros; que o depoente não chegou a ver qualquer ferramenta junto ao Júlio; que tanto o depoente quanto o Genivaldo não chegou a pedir qualquer ferramenta; que no dia do fato quando Júlio foi para a água a corda utilizada para o transporte de ferramentas entre a ilha e a margem já tinha sido passada; Júlio não chegou a demonstrar ao depoente ou ao Genivaldo a intenção de ir até a ilha quando os três (Genivaldo, Júlio e depoente) estavam na margem, ou seja, antes de se proceder o começo do serviço na bomba; que hum ano e meio de serviço a bomba deu quatro vezes defeito; que por fim quando adentrou na água Júlio não estava utilizando o cinto com ferramentas e que reitera que nenhuma ferramenta foi solicitada pelo mesmo, não sabendo portanto qual motivo Júlio adentrou na água. Dada a palavra ao ilustre patrono da requerida, nada perguntou. Dada a palavra ao digno advogado do requerente, às suas perguntas respondeu: que quando Genilvaldo já havia ultrapassado o trajeto da ilha a corda já tinha sido esticada neste trajeto estando a mesma amarrada em um topo na margem aonde estava Júlio; que esclarece que a corda estava amarrada em uma cerca no barranco do rio, que a distância entre a toco até a bomba era de aproximadamente doze metros; que não sabe quantos metros o rio se encontrava no dia do fato; que quando atravessou o rio foi nadando mas havia pontos em que poderia ficar em pé com a cabeça fora d'água; que a distância da empresa até a bomba é de mais de cem metros, que o quintal da Requerida, ou seja, uma baixada após a edificação da mesma; que não tem conhecimento de que a vítima tinha algum problema de saúde, que a vítima se ofereceu ao Genivaldo para ajudá-lo ao desentupimento da bomba; que não foi perguntado para Júlio se o mesmo tinha medo de água.” (grifou-se)

Vê-se, pois, que tal como alegou o INSS, o empregado vitimado, recém admitido na empresa, no momento do acidente, exercia atividade estranha às suas obrigações laborais, uma vez que, como dito, havia sido contratado para exercer a atividade de auxiliar de lavanderia, e não para atuar em auxílio à manutenção de bombas de captação de água, sendo certo que eventual iniciativa do empregado vitimado em se oferecer ao auxílio, por evidente, não tem o condão de afastar a responsabilidade da empresa.

Mais: o gerente afirma que, nas manutenções ordinárias da bomba quando formado o canal em decorrência do aumento do nível da água do rio por força das chuvas, costuma solicitar o auxílio de um terceiro funcionário (a se crer, sem a qualificação e treinamento necessária e também em desvio de função). A prática é corriqueira. 

Aliás, o funcionário Máximo Rodrigues Santos, que segundo as declarações seria o funcionário que ordinariamente auxilia o gerente nas manutenções da bomba, nadando, se necessário, até o banco de areia em que instalada, tal qual o vitimado, é auxiliar de lavanderia, a demonstrar prática irregular reiterada pela empresa de desviar funcionários de seus funções e sem treinamento adequado para exercer a atividade em questão, colocando-os em situação de risco.

Por outro tanto, não é crível a alegação de que o empregado falecido, mesmo tendo a capacidade pulmonar comprometida, condição que era conhecida pelo gerente, e estando sem colete, teria - à sua livre escolha, em inobservância às supostas orientações de seu superior hierárquico de que permanecesse na margem, sem que lhe tivessem sido ainda solicitadas ferramentas e mesmo podendo fazer uso de corda supostamente instalada em uma cerca às margens do rio para transferir as ferramentas aos funcionários que se encontravam no banco de areia - se lançado ao canal que, embora com pouca extensão de largura (aproximadamente 10 metros), apresentava correnteza e profundidade suficiente ao afogamento.

Ainda que se considere, porém, que o empregado teria caído no canal, e não sido orientado a nadar até o banco de areia, foi ele colocado em situação de risco, tanto que o fatídico acidente aconteceu, observando-se que, conforme declarações do gerente, a margem era um barranco de 1 (um) metro de altura, o que, somado à profundidade e correnteza, certamente dificulta o retorno à terra, em especial não estando o funcionário de colete ou qualquer outro equipamento de segurança.

Nesse contexto, as empresas detêm a responsabilidade de fornecer adequado treinamento, fiscalizar as atividades, implementar e observar todos os procedimentos relativos às normas de segurança do trabalho.

Por oportuno, destaca-se o disposto nos incisos I e II do artigo 157 da CLT:

“Art. 157 ­ Cabe às empresas:

I ­ cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II ­ instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;”

A Lei nº 8.213/91, em seu art. 19, § 1º, traz a seguinte disposição:

“Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador”.

Portanto, não há culpa exclusiva da vítima a afastar a responsabilidade da empresa, a quem competia, por certo, o ônus da prova desse fato impeditivo por ela sustentado (art. 350 do CPC). Na verdade, a empresa ré, através de seus prepostos, agiu com imprudência e negligência, portanto com culpa.

Outra não foi a conclusão da Justiça do Trabalho, conforme acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, no Recurso Ordinário nº 01293.2005.141.17.006, na ação indenizatória ajuizada pela genitora do vitimado antes mencionada, merecendo transcrição os trechos a seguir, nos quais, inclusives é destacado que, de acordo com as informações da Polícia Civil e também fotos tiradas pela perícia, no local em que o corpo foi encontrado, ficou provado que a vítima tinha, amarrada na cintura, pelo menos três ferramentas (evento 150, p. 74-80, SJES):

“No caso em apreço há, sem dúvida, culpa do recorrente.

A vítima era lavador de roupa. Segundo depoimento colhido era responsável pela lavagem de jeans, com  permanganato. É o que esclarece a testemunha de fl. 110: 'que a vítima ...aplicava permaganato na calça; que esta era a função que o mesmo desempenhava na empresa.' Dessa informação não discrepa a representante da requerida, em depoimento de fl. 107, quando diz: 'que a função do falecido era lavar peças de roupa, nas dependências da requerida.'

Apesar de ter função de lavador de roupas acompanhou o gerente da empresa e um outro empregado de nome Maximo, ao rio Doce, cerca de trezentos metros da empresa, para ajudar no reparo da bomba d’água. O gerente, Genilvado Badiani, ao depor como informante, fl. 105, diz que a vítima se ofereceu para ir. 'Que como o setor de Júlio César estava sem a necessidade de sua presença o mesmo se ofereceu a ajudar o informante no dia fatídico' Se a vítima se ofereceu para ir e nunca tinha feito este tipo de serviço – 'que no dia fatídico foi a única vez que Júlio César acompanhou o informante' – houve, ao menos, por parte do preposto da empresa culpa leve pois permitiu que um empregado, recém admitido na empresa, e que nunca o tinha auxiliado nesse serviço, fosse fazê-lo. Não importa se, como diz o gerente, a vítima deveria ficar apenas na margem do rio e, eventualmente, amarrar a ferramenta na corda para ser puxada. Ele retirou a vítima do local de serviço contratado e o levou para prestar serviços alheios a seu contrato e em local potencialmente perigoso, tanto que dali adveio o sinistro noticiado nos autos.

A testemunha de fl. 112, sr. Máximo Rodrigues dos Santos, disse que a terceira pessoa que fica na margem tem a função de pegar ferramentas para passá-las, através de corda, para ela ou para o sr. Genivaldo, na ilha, ou banco de areia, a nove metros da margem. Mas afirmou que 'não chegou a ver qualquer ferramenta junto ao Júlio' e que 'nenhuma ferramenta foi solicitada'. No entanto, de acordo com as informações da Polícia Civil e também fotos tiradas pela perícia, no local em que o corpo foi encontrado, ficou provado que a vítima tinha, amarrada na cintura, pelo menos três ferramentas: alicate e chaves de boca. E isto confirma a informação do depoente de fl. 105, quando diz que 'levou algumas ferramentas, que Máximo levou apenas uma chave; que o informante não tinha, portanto, na ilha, o alicate ou a chave e que poderia vir a necessitar dos mesmos...' É dizer: a vítima portava, no momento do sinistro, as ferramentas que não foram levadas para a ilha mas que 'poderiam ser necessárias' segundo a avaliação do gerente da empresa. É claro que o depoente aduz que apesar disso não solicitou, momento algum, tais ferramentas.

Há uma preocupação enorme tanto do depoente de fl. 105 quanto do depoente de fl.112, ambos envolvidos diretamente no acidente da vítima, em afiançar que as ferramentas seriam pedidas e mandadas através de uma corda que seria puxada da ilha. Essa corda ficaria amarrada na cerca (fl. 112). Só não se explica, de forma satisfatória, como essa corda amarrada na cerca, serviria para ir levando cada ferramenta que viesse a ser necessária pelos depoentes, na ilha…

A distância da margem até a ilha é de dez metros, segundo os depoimentos. Máximo já estava chegando na ilha segundo disse. O mais provável é que tivesse chegado pois ele afirma que 'pulou na água para ajudar Júlio, mas não o encontrou' e isto apesar de que a 'correnteza não estava forte no dia dos fatos.' Por isto sustenta que 'não sabe se Julio entrou na água ou caiu.' O primeiro a ir foi Genivaldo, depois Maximo. Isto mostra que iam de um em um. E além de irem de um em um são contraditórios: um ao ouvir os gritos pulou na água (Máximo) o outro diz que 'Máximo ainda não havia chegado à ilha e estava se dirigindo para a mesma, no rio' (Genivaldo). A vítima estava, ao ser encontrada dias depois, rio abaixo, com ferramentas na cintura, o que faz supor que tenha sido chamado a entregar as ferramentas.

A vítima, segundo os depoimentos, não recebeu nenhum equipamento de segurança como, por exemplo, colete salva-vida, nada obstante estivesse indo para beira de rio com água acima da cota normal em razão das chuvas. Por outro lado não poderiam os prepostos da empresa levar para tal empreitada um empregado que tinha problemas de saúde, como a narrada pelo informante a fl. 106: 'que a vítima tinha um apelido de ‘peito seco’, uma vez que o mesmo tinha uma deficiência em um dos pulmões e que, o mesmo, por ser fumante, sentia-se às vezes fatigado.'

Em vista, portanto, dos depoimentos que foram colhidos, é força reconhecer que a ré, através de seus prepostos, agiu com imprudência e negligência, portanto com culpa. A culpa para responsabilização do ofensor não precisa ser grave. Basta que ocorra em desrespeito ao que os praxistas indicavam como falta de diligência de um bom pai de família. Ou seja: 'a culpa levíssima, na falta cometida em razão de uma conduta que escaparia ao padrão médio, mas que um diligentissimus pater familias, especialmente cuidadoso guardaria', como ressalta Caio Mário da Silva Pereira no seu Instituições de Direito Civil (Forense, Rio, v. II, 1966, n. 175, pág. 278).

Esse cuidado exigido era tanto mais impositivo quando a vítima estava executando uma atividade subordinada, em razão de uma relação de emprego, e fora do que ficou convencionado como sua atividade obrigatória.

Por isto mesmo quando se diz que a vítima pode ter caído no rio, ainda neste caso subsiste a responsabilidade do demandado na medida em que seu empregado estava desapercebido de equipamentos que o protegeriam e sofria com problemas respiratórios como era do conhecimento de um dos prepostos da empresa."

Assim, demonstrada a existência de culpa, deve ser a empresa responsabilizada, perante o INSS, pelo ressarcimento do custeio da pensão por morte, inclusive no tocante às parcelas vindouras.

Em se tratando de ação regressiva proposta pelo INSS visando ao ressarcimento dos cofres públicos do dispêndio com pagamento de benefícios previdenciários, cuja origem seja de acidente de trabalho causado por negligência do empregador no que tange à observância das normas de segurança e higiene do trabalho, está-se diante de responsabilidade extracontratual por ato ilícito ou aquiliana, aplicando-se o art. 406 do CC.

Acerca do índice aplicável:

[...] “o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal traz, dentre outras disposições, a aplicação da taxa SELIC para os casos de devedores não enquadrados como Fazenda Pública, sendo cabível a incidência da aludida taxa para atualização do crédito devido à autarquia, a qual contempla a fluência simultânea de juros moratórios, a partir do evento danoso, nos termos do insculpido no verbete 54 do STJ, e de correção monetária” (TRF2, Sétima Turma, AC 0104391-32.2017.4.02.5104, Rel. Des. Fed. Sérgio Schwaitzer, julg. 11.05.2022).

O STJ vem consignando, em casos semelhantes, que o termo inicial dos juros de mora se dá a partir do efetivo desembolso pelo INSS das parcelas dos benefícios previdenciários (STJ, Segunda Turma, REsp 1745544/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, julg. 13/12/2018, e REsp 1393428/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julg. 21/11/2013).

Embora o benefício previdenciário, em si, apresente natureza alimentar, a pretensão do INSS de ver ressarcidos os valores pagos aos segurados não apresenta caráter alimentar, não se aplicando, em decorrência, o art. 475-Q do CPC/73 mencionado na inicial, e em sua materialidade reproduzido no art. 533 do CPC, pelo que não merece acolhida o pleito de constituição de capital no tocante às parcelas vindouras (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1251428/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 01/04/2014; TRF2, Sétima Turma, AC 0008783-74.2007.4.02.5001, Erl. Desembargador Federal Reis Friede, DJe 03/12/2014).

Ante a sucumbência mínima do INSS, deve ser condenada a apelada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados, sobre o valor da condenação, com base no §3º do art. 85 do CPC, nos percentuais mínimos de cada faixa, a ser apurado na fase de liquidação.

5. Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa necessária, considerada realizada, e à apelação para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente o pedido, condenando a apelada a ressarcir os gastos efetuados pelo INSS com o benefício de pensão por morte NB 131.407.582-6, compostos de valores resultantes de parcelas vencidas e vincendas até a cessação do benefício, a serem apuradas em liquidação de sentença, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, na forma da fundamentação, desde o desembolso de cada parcela. Condenada a apelada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados, sobre o valor da condenação, com base no §3º do art. 85 do CPC, nos percentuais mínimos de cada faixa, a ser apurado na fase de liquidação.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001348541v3 e do código CRC 4f817261.

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Apelação Cível Nº 0000555-98.2007.4.02.5005/ES

EMENTA

CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR.

1. O empregado, contratado para a função de auxiliar de lavanderia, faleceu por afogamento no Rio Doce, no estado do ES, por ocasião de auxílio prestado ao seu superior hierárquico, que exercia a função de gerente, com vistas ao conserto de bomba hidráulica instalada pela empresa para fins de captação da água do Rio Doce. 

2. Tendo em vista que o empregado exercia atividade estranha às suas obrigações laborais, sem o devido treinamento e sem equipamentos de segurança, resta configurada a culpa da empresa ré pelo acidente de trabalho, devendo ser responsabilizada, na forma dos artigos 120 e 121 da Lei n° 8.213/1991, pelos prejuízos sofridos pelo INSS com o pagamento de benefício de pensão por morte. 

3. Remessa necessária e apelação providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária, considerada realizada, e à apelação para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente o pedido, condenando a apelada a ressarcir os gastos efetuados pelo INSS com o benefício de pensão por morte NB 131.407.582-6, compostos de valores resultantes de parcelas vencidas e vincendas até a cessação do benefício, a serem apuradas em liquidação de sentença, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, na forma da fundamentação, desde o desembolso de cada parcela. Condenada a apelada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados, sobre o valor da condenação, com base no §3º do art. 85 do CPC, nos percentuais mínimos de cada faixa, a ser apurado na fase de liquidação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001348542v3 e do código CRC 3aab48cb.

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Data e Hora: 06/03/2023, às 17:56:07

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 01/03/2023

Apelação Cível Nº 0000555-98.2007.4.02.5005/ES

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária