Agravo de Instrumento Nº 5016230-68.2022.4.02.0000/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000966-52.2014.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESPÓLIO DE CLAUSE LOPES DE MENDONÇA em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0000966-52.2014.4.02.5117, rejeitou a exceção de pré-executividade quanto às teses de prescrição material e para o redirecionamento e não conheceu da tese relativa à ilegitimidade passiva (evento 168 do processo principal).
O ilustre Magistrado entendeu que, diante dos marcos temporais, não restou caracterizado o instituto da prescrição, tanto a prescrição material, quanto a prescrição para o redirecionamento do feito. Assentou, ainda, ter havido mora judicial na apreciação do pedido fazendário. Quanto à tese de ilegitimidade passiva, consignou que “a exceção de pré-executividade não é o meio adequado para isto, porque as questões aqui suscitadas demandam dilação probatória”.
Em razões recursais, o Agravante defende a ocorrência de prescrição material e prescrição para o redirecionamento do feito contra si. Relata que “a presente execução foi proposta em 08/05/2014, a citação do Espólio Clause para fazer parte do polo passivo, figurando como executado, apenas ocorreu em 13/09/2021. Ou seja, mais de sete anos após a propositura da ação e da constituição do crédito tributário”.
Afirma que “a inclusão do Espólio no polo passivo ocorreu após a citação da sócia principal representante da empresa”, tendo sido citado 6 (seis) anos e 7 (sete) meses após a ciência da sócia da empresa.
Ademais, menciona que “o fato gerador que originou as CDAs foi no ano de 2009, e algumas cobranças já contavam com 05 (cinco) anos de vencimento no momento da distribuição da ação, que foi em 05/05/2014”.
Aponta que “o Juízo de primeira instancia invocou o tema nº 444/STJ, que não se aplica ao caso em tela, pois o óbito do Sr. Clause Lopes ocorreu em 19/08/2010, anterior à citação da representante legal da empresa. Não tendo como o espólio, que não tinha nenhum poder de gerencia e nem procuração outorgada, se responsabilizar por ‘possíveis’ atos de má fé em relação ao encerramento ilegal de uma empresa”.
Arrazoa que “não há que se questionar a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica” e destaca que “a presunção de dissolução irregular foi certificada por Oficial de Justiça em 21/05/2014”.
Quanto à tese de ilegitimidade passiva, assevera que “o espólio não faz parte do quadro societário, neste caso específico, a Responsabilidade Solidária precisa ser provada através de ação ordinária, e não apenas de forma unilateral, pela Administração Pública, sem a citação do Executado ou do espólio que o represente, para que o mesmo possa defender, sob pena de nulidade futura”. Alega que “em relação ao Espólio, a presente Execução perdeu a liquidez dos títulos executivos extrajudiciais, acarretando a própria nulidade da ação”.
Defende que “é indevida a pretensão de inclusão do espólio no polo passivo da execução fiscal em razão do testemunho do Sr. J. T. D. S., executado na presente ação”. Afirma que o executado “provavelmente querendo se livrar da execução, deu ‘testemunho’ imputando responsabilidade ao Clause, já falecido” e que “tal testemunho merece ser impugnado”.
Sustenta que carece de comprovação “a afirmação que o Sr. Clause tinha procuração com poderes de representação. Tal procuração com a especificação dos poderes também não foi juntada ao processo, sendo matéria que como já foi dito, precede a propositura de ação ordinária para a devida apuração dos fatos, com direito a ampla defesa e ao contraditório”.
Argumenta que “o nome do suposto sócio sequer consta na Certidão de Dívida Ativa, circunstância necessária para configurar a legitimidade passiva do sócio, carecendo se comprovar a existência do vínculo jurídico, mesmo assim, seria questionável a hipótese de redirecionamento da execução fiscal, como pretendido pela Fazenda Pública, pois cabe a esta o ônus de provar a configuração dos requisitos do art. 135, através do devido processo legal”.
Assim, pondera que “não é razoável requerer que o espólio do devedor se submeta ao penoso processo de execução, que prevê a constrição de bens e alienação judicial dos mesmos, se o documento que dá respaldo à execução é infundado”.
Arremata que “o caso dos presentes autos traz, inequivocamente, hipótese de nulidade, posto que não houve sequer a citação do espólio no processo administrativo para que houvesse o redirecionamento da execução, o Agravante dela não foi intimado, infringindo-se os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois está eivada de vício o título que embasa a presente execução”.
Ao final, formula os seguintes pedidos:
“Assim exposto, é a presente para, sempre com o devido acatamento, requerer se dignem Vossas Excelências em:
A) Conceder efeito suspensivo ativo ao agravo ora interposto, para o fim de obstar o andamento do processo de execução fiscal e que o Agravado se abstenha de penhorar os bens do Agravante até final decisão deste Agravo de Instrumento;
B) Apreciando o mérito, dar-lhe integral provimento para tornar nulo a r. decisão Evento 168 dos autos cuja cópia se encontra em anexo, reformando-o, para declarar prescrita a execução fiscal em foco, pelos fundamentos legais e jurisprudenciais;
C) Em sendo concedida o Pedido liminar de efeito suspensivo, requer a Agravante que o MM. Juízo da 1ª Vara Federal de São Gonçalo, em que tramita a Execução Fiscal seja informado da decisão de Vossa Excelência, pelo meio mais célere possível, WatsApp ou e-mail, para que este ordene a União/Fazenda Nacional de se abster de efetuar qualquer tipo de penhora em nome do Espólio do Agravante, até o julgamento final deste AGRAVO DE INSTRUMENTO;
D) Alternativamente, se à época da liminar já tiver sido penhorado algum bem do Agravante ou dos seus sócios referentes à r. Execução Fiscal, requer-se que seja retirada a constrição sobre estes bens com o recolhimento do mandado de penhora e que seja extinta a execução fiscal por estar a mesma prescrita conforme requerido na Exceção de Pré-executividade;
E) Requer a Vossa Excelência que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem comprometer o seu orçamento familiar, conforme documentos anexos.”
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por ESPÓLIO DE CLAUSE LOPES DE MENDONÇA em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0000966-52.2014.4.02.5117, rejeitou a exceção de pré-executividade quanto às teses de prescrição material e para o redirecionamento e não conheceu da tese relativa à ilegitimidade passiva (evento 168 do processo principal).
Conheço do recurso, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade. Aprecio, a seguir, as questões suscitadas no recurso.
Da inocorrência de prescrição do crédito tributário
Consoante estabelece o artigo 174 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito. Eis o teor do dispositivo:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
O surgimento do fato jurídico prescricional pressupõe o decurso do intervalo de tempo prescrito em lei, associado à inércia do titular do direito de ação pelo seu não exercício, desde que inexistente fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva da prescrição.
Assim, o prazo prescricional do direito do Fisco de cobrar o crédito tributário se finda se não houver o exercício do direito de ação no lapso quinquenal. (REsp 1165458/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 29/06/2010).
Na forma do disposto no art. 240, §1º, do CPC/2015, a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação, sendo tal dispositivo perfeitamente aplicável às execuções fiscais de créditos tributários, conforme o entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgInt no AREsp 1368916/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019; AgInt no AREsp 1383027/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019.
Em se tratando de tributo declarado pelo contribuinte (lançamento por homologação), o STJ sumulou entendimento no sentido de que a entrega de declaração pelo sujeito passivo, reconhecendo a existência do débito fiscal, constitui de imediato o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco, que poderá encaminhar o débito declarado diretamente para inscrição em Dívida Ativa e consequente ajuizamento da Execução Fiscal (Súmula nº 436/STJ).
No que se refere à verificação do termo inicial da prescrição de créditos tributários sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.120.295/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, consignou que o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária declarada ou da data declaração, o que ocorrer por último.
Por outro lado, os créditos tributários objeto de lançamento de ofício não impugnados consideram-se definitivamente constituídos após o decurso do prazo legal para o pagamento ou apresentação de impugnação administrativa, na forma da lei regulamentadora do procedimento administrativo tributário (artigo 145, inciso I, CTN), fluindo a partir dessa data o prazo prescricional quinquenal. Havendo impugnação ou recurso administrativo, o prazo prescricional somente passará a fluir após o trânsito em julgado da decisão administrativa final. É o que se infere do entendimento sedimentado no enunciado da Súmula n. 622/STJ, segundo a qual "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial".
Destaque-se que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário, bem como o curso do prazo prescricional (AgInt nos EDcl no REsp 1394912/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).
Na forma do disposto no art. 240, §1º, do CPC/2015, a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação, sendo tal dispositivo perfeitamente aplicável às execuções fiscais de créditos tributários, conforme o entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgInt no AREsp 1368916/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019; AgInt no AREsp 1383027/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019.
Ajuizada a execução fiscal no prazo prescricional, cabe ao exequente adotar as providências necessárias para viabilizar a citação, conforme os §2º do art. 240 do CPC/2015, sob pena de não se reconhecer a retroatividade do despacho de citação. No entanto, a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário, conforme preconiza o §3º do art. 240 do CPC/2015 e a Súmula nº 106 do STJ, cujo teor é o seguinte: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.
Ademais, o parcelamento do crédito tributário importa confissão do débito, e, desse modo, o simples requerimento de acordo, formulado pelo contribuinte, tem o condão de interromper e suspender o prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de Súmula nº 653/STJ, pacificando o entendimento de que o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito.
Pois bem. No caso em exame, os créditos foram constituídos por lançamento de ofício materializado em Auto de Infração lavrado pela Receita Federal 23/12/2013. A execução fiscal foi ajuizada em 08/05/2014, isto é, muito antes do decurso do prazo prescricional quinquenal, razão pela qual não há falar em prescrição dos créditos em cobro.
Do não acolhimento da tese de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal
Como se sabe, a Fazenda Pública tem o prazo de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação de cobrança do crédito tributário, contados da data da sua constituição definitiva, sob pena de extinção o débito. No que se refere à prescrição da pretensão de redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes infratores (art. 135, III, do CTN), o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 444 dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.201.993/SP), assentou o entendimento de que “a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa)”. No referido julgamento, foram fixadas as seguintes teses:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
(REsp n. 1.201.993/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 12/12/2019)
Assim, de acordo com o entendimento pacificado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o prazo prescricional quinquenal de redirecionamento da Execução Fiscal é contado da citação da pessoa jurídica devedora originária apenas se o ato ilícito de que trata o artigo 135 do CTN for precedente a esse ato processual. Por outro lado, o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, quando o ato de dissolução irregular for constatado após a citação da empresa na execução, é a data da ciência do ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, como ocorre nos casos de presumida dissolução irregular da empresa, hipótese em que "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula n. 435/STJ).
Ainda consoante a tese firmada pelo STJ no Tema 444 dos recursos repetitivos, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe, em qualquer hipótese, seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública no curso do prazo prescricional subsequente à citação da empresa ou à ciência dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN).
Pois bem. Na espécie, a execução fiscal foi redirecionada em face do Espólio de Clause Lopes de Mendonça por decisão proferida na esfera administrativa, mediante a lavratura de Termos de Sujeição Passiva Tributária, datados de 26/11/2013. No curso do procedimento fiscal, o auditor-fiscal da Receita Federal "comparecendo ao endereço do contribuinte, cadastrado na SRFB, constatou que a empresa lá não estava sediada, a sala estava fechada e constava uma placa de identificação do Partido Verde na porta". Considerando a data em que o sócio foi responsabilizado administrativamente (26/11/2013) e a data em que a Fazenda Nacional apresentou sua pretensão de redirecionamento a execução fiscal (26/01/2017: evento 74 – OUT78), fica claro não ter sido superado o prazo prescricional quinquenal.
Da alegação de ausência de intimação do Processo Administrativo
Tampouco assiste razão à alegação de que a Receita Federal não teria intimado o Espólio agravante nos autos do processo administrativo fiscal em que restou apurada a prática de infração prevista no artigo 135 do CTN, que autorizou a imputação de responsabilidade tributária ao Espólio, como visto acima.
É que, conforme se verifica do e seguintes, o Espólio não apenas foi regularmente intimado para tomar ciência e prestar informações no curso do procedimento fiscal, como também foi devidamente notificado por edital, na pessoa da inventariante Maria das Graças Correa de Mendonça, para tomar ciência da decisão administrativa final que apurou a responsabilidade do de cujus e efetuou o lançamento dos créditos tributários em face do Espólio agravante, visto que a diligência de notificação pessoal restou infrutífera.
É o que se nota do teor da publicação do edital de notificação no Diário Oficial da União, que comprova a notificação da inventariante acerca da prolação da decisão que reconheceu a prática das infrações ao disposto no artigo 135 do CTN, acostado no , pág. 62.
Assim, rejeito a alegação de nulidade da decisão proferida no processo administrativo por ausência de notificação.
Da impossibilidade de se discutir a responsabilidade tributária do Espólio em sede de exceção de pré-executividade
Como cediço, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como a ausência de condições da ação, pressupostos processuais, prescrição, decadência, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
A questão foi objeto da Súmula n. 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No caso em exame, a responsabilidade tributária imputada ao Espólio de C. L. D. M. decorreu da constatação, nos atos de processo administrativo fiscal, da prática "de diversas irregularidades durante sua gestão, tais como movimentação de vultosos recursos nas constas bancárias da empresa sem origem informada e sem declaração ao fisco, não localização da empresa no endereço informado, não atendimento, por qualquer dos sócios ou pela inventariante do Sr. Clause, às intimações para esclarecer os créditos nas contas, com fortes indícios de ter-se utilizado de interpostas pessoas, e, ainda, com a posterior dissolução irregular da sociedade, ou seja, encerramento de suas atividades sem dar baixa nos órgãos públicos de registro, sendo realizada por esta fiscalização representação fiscal para inaptidão do CNPJ" (, pág. 47).
A toda evidência, tais questões imprescindem de dilação probatória, o que é manifestamente incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade, razão pela qual agiu bem o juízo agravado ao consignar que a objeção não é o meio adequado para o exame de tais matérias, sendo forçoso o não conhecimento do incidente quanto ao ponto.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001346586v16 e do código CRC 86497494.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 23/03/2023, às 21:11:27