Agravo de Instrumento Nº 5007504-42.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por M. M. e A. M. A., visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 00038553219974025001, da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que rejeitou a exceção de pré-executividade a respeito da ilegitimidade passiva dos corresponsáveis incluídos na CDA, nos seguintes termos:
"(...)
É o relatório. Passo a decidir.
A exceção de pré-executividade somente se presta à impugnação de vícios prima facie identificáveis, os quais afastam a exigibilidade do título executivo ou mesmo a sua própria existência, vícios esses que poderiam ser conhecidos ex officio pelo próprio Juízo, independentemente de dilação probatória, de acordo com a Súmula 393 do STJ:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No caso concreto, estamos diante de execução fiscal baseada em CDA, que possui presunção de certeza e liquidez, nos termos da LEF e do CTN. Para superar essa presunção legal, o executado deve demonstrar a falta de higidez do crédito, baseando-se, para tanto, em prova documental.
No que tange ao argumento de falta de contraditório e ampla defesa no bojo do processo administrativo que deu origem à dívida, constato, através dos documentos acostados no evento 170, que a empresa foi cientificada do lançamento fiscal em 06/03/1997 (evento 170 –fl. 112/147 – fl.21).
Com efeito, a inscrição dos nomes dos sócios corresponsáveis tributários, na CDA que embasa a presente execução, não se deu com base no art. 13 da Lei nº 8.612/93, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida em decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 562.276. No que tange ao argumento de falta de contraditório e ampla defesa no bojo do processo administrativo que deu origem à dívida, constato, através dos documentos acostados no evento 170, que a empresa foi cientificada do lançamento fiscal em 06/03/1997 (evento 170 –fl. 112/147 – fl.21).
Conforme informado pela cópia do Processo Administrativo nº 11557.005640/2011-39 (evento 170 –fl. 112/147 – fl.12), que deu origem à CDA objeto desta execução, a responsabilização tributária dos excipientes teve por fundamento de fato a constatação de apropriação indébita previdenciária, sendo que o tributo em cobrança refere-se às contribuições previdenciárias descontadas de segurados obrigatórios (empregados) e não repassadas à previdência social, hipótese em que incide a norma do art. 135, III do CTN. Outrossim, os excipientes ostentam a qualidade de mandatários (diretores) da sociedade executada, inexistindo controvérsia a tal respeito, encontrando-se presente, pois, a legitimidade dos excipientes para figurarem no polo passivo desta execução fiscal, visto que a apropriação indébita previdenciária autoriza a aplicação do art. 135, III do CTN, que assim dispõe:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III – os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado.
Importante lembrar que a responsabilidade dos sócios-gerentes ou administradores, no caso de contribuição previdenciária descontada dos empregados, é solidária, diante do fato de que a ausência de pagamento revela mais do que inadimplemento, mas dever de repassar ao erário de valores de outrem ou recebidos de terceiro.
Ademais, a defesa conhecida como exceção de pré-executividade não está prevista em nossa legislação, sendo resultado de construção da doutrina e da jurisprudência para aquelas situações – restritas – em que estão ausentes condições da ação ou pressupostos processuais, ou, ainda, em que o debate travado pelo executado envolva matéria de ordem pública, dispensando, ainda, a produção de provas, que não se permite em meio ao feito executivo.
É de se recordar que a Certidão de Dívida Ativa, título executivo extrajudicial, está revestida por presunção de legalidade (artigo 3º da Lei nº 6.830/80), a qual, apesar de relativa, precisa de prova robusta em contrário para que possa ser afastada.
Assim, tratando-se de defesa nos próprios autos da execução fiscal excepcional, e considerando que a CDA é presumivelmente legal, concluo que os argumentos apresentados pelos executados neste caso concreto escapam, realmente, aos limites desta via excepcional de defesa.
Em face do exposto, não acolho a alegação de ilegitimidade formulada pelos excipientes, pelo que rejeito a exceção de pré-executividade.
Publique-se. Intimem-se."
Alegam os agravantes, em síntese, que estão respondendo solidariamente, com seus bens pessoais, pelas dívidas da empresa, mas que seus nomes foram incluídos na CDA, sem fundamento, não lhe tendo sido imputada qualquer conduta ilícita, não havendo qualquer decisão neste sentido, e sem direito de defesa, consoante processo administrativo juntado com a exceção.
Aduzem que o fundamento apontado pela exequente e acolhido pelo juízo (que a corresponsabilização pautou-se na apropriação indébita previdenciária e no fato de serem os diretores da empresa) trata-se de inovação, que não constou do processo administrativo, e que, desta forma, afronta o art. 142 do CTN, bem como os princípios da legalidade e segurança jurídica, pois o Poder Judiciário não pode corrigir o lançamento, atribuição única e exclusiva da Administração.
Asseveram, também, que malgrado não conste da CDA, é óbvia a aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93, declarado inconstitucional pelo E. STF e já revogado.
Em contrarrazões (evento 7), a União defende a manutenção da decisão agravada, que o caso não atende aos requisitos da exceção de pré-executividade (nulidades absolutas, apreciáveis de ofício), que a CDA é dotada de certeza e liquidez e atende às exigências do CTN e da LEF, e que a responsabilização dos agravantes pautou-se no ilícito consistente na própria apropriação indébita apurada administrativamente, além do fato de serem diretores da sociedade.
No evento 9, é determinado que o advogado constituído nos autos esclareça a informação constante do Sistema Eproc, a respeito do falecimento do agravante M. M.o em 18/12/2020.
Intimado eletronicamente, por decurso do prazo para acesso (evento 13), não há manifestação (evento 14).
A União, por sua vez, requer a extinção do recurso, ante o falecimento de um dos agravantes e ausência de manifestação de seu patrono (evento 18).
No evento 19, é determinada nova intimação, desta feita, para regularizar a representação processual.
Entretanto, intimado novamente sem acesso (evento 22), permanece sem manifestação (evento 24).
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 26).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
1.1. Quanto ao agravante falecido M. M.:
Consoante relatado, o Sistema e-Proc noticiou o falecimento do agravante M. M. em 18/12/2020 e, portanto, antes da interposição deste recurso, em 15/06/2021. Aliás, antes mesmo da decisão agravada, proferida em 10/5/2021 (evento 195).
Além disso, o respectivo advogado, devidamente intimado, por duas vezes, para esclarecimento/regularização, não se manifestou.
Pois bem.
Considerando que, com a morte do outorgante, cessam os poderes conferidos ao mandatário (CC/2002, art. 682, II, c/c 692); considerando, ainda, o disposto no art. 313, §2º, I, do CPC/2015, segundo o qual, falecido o réu, o autor será intimado para promover a citação do espólio, sucessor ou herdeiros, não se observando que tais providências tenham sido adotadas pelo juízo de origem, verifico a inexistência de requisito de constituição e desenvolvimento válido e regular, qual seja, a capacidade processual do agravante, cujo saneamento não se mostra viável, nesta seara, visto que a habilitação é providência que compete à exequente e deve ser realizada no feito de origem.
Nada obsta, entretanto, que, uma vez promovida a habilitação do espólio do coexecutado (ou, ainda, de sua viúva e demais herdeiros, conforme o caso), a sua ilegitimidade seja novamente suscitada, desta feita, por quem detém capacidade processual, até mesmo porque a ausência do referido requisito processual é superveniente à interposição do presente recurso e decorrente de motivo de força maior, dissociado da iniciativa da parte.
Ademais, não é o caso de habilitação neste feito, visto que a legitimidade de eventuais sucessores, se o caso, deve ser apreciada pelo juízo de origem, já que seria matéria estranha ao objeto deste recurso. E, de toda forma, o óbito anterior à interposição do recurso o fulmina de vício insanável.
Isto posto, não deve ser conhecido o presente agravo de instrumento, no que tange ao agravante M. M..
1.2. Quanto ao agravante A. M. A.:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da responsabilidade do agravante A. M. A.:
A fundamentação da responsabilização do agravante consta do processo administrativo.
Consoante relatório de fls. 128-129 (evento 170, fls. 16-17), a NFLD foi lançada em virtude da falta de recolhimento das contribuições descontadas dos empregados da empresa.
O fundamento legal, inclusive, consistiu no art. 104, IV, do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social (Decreto 356/1991, com nova redação dada pelo Decreto 612/1992), assim como nos arts. 20 e 95, 'd', da Lei 8.212/91, os quais tratam exatamente da tipificação de tal conduta como crime, consignando-se, inclusive, que haveria instauração de processo criminal.
Neste passo, destaco que tramitou nesta Corte a Apelação Criminal nº 0008554-66.1997.4.02.5001, oriunda da ação penal nº 00085546619974025001, em face dos agravantes, pelos mesmos fatos em questão.
Registro, por oportuno, que a absolvição na referida seara foi pautada na exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, em razão da situação econômico-financeira da empresa em questão, o que não interfere na responsabilidade civil, visto que se tratam de searas distintas e não se trata das hipóteses excepcionais que fazem coisa julgada no juízo cível (CC/2002, art. 935 c/c arts. 65 a 67 do CPP).
Assim, tais informações permitem concluir que a apuração administrativa também teve por objeto a sua responsabilidade.
Restam prejudicados, portanto, os argumentos de que o Poder Judiciário não pode proceder à correção do lançamento (no caso, quanto ao fundamento), nem em ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade, em especial, ao art. 142 do CTN.
No mais, verifica-se que os agravantes são expressamente apontados no processo administrativo, consoante fl. 114 do processo de origem.
Assim, não há que se falar em inovação quanto ao fundamento da responsabilização dos diretores em questão.
Ademais, nestes casos, a responsabilidade pauta-se no referido ilícito, hipótese abrangida, portanto, pelo art. 135, III, do CTN, não havendo que se falar, portanto, em responsabilidade unicamente pelo inadimplemento.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO GESTOR PELOS ATOS PRATICADOS COM VIOLAÇÃO DA LEI. ART. 135, III, CTN. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO GESTOR.
1. Recurso de apelação em face de sentença do Juízo da 5ª Vara Federal de Niteroi/RJ que julgou improcedentes os pedidos dos embargos à execução ajuizados
2. Consta nos autos que o débito em cobrança é relativo ao período de 04/1997 a 02/1998 e, conforme cópia da Ata da Assembleia Geral Ordinária/Extraordinária do Hospital e Maternidade Santa Rosa S.A., realizada em 13/11/97 (evento 05, fls. 09/11), verifica-se que MARIA THEREZA DOS SANTOS PECANHA foi eleita para o cargo de Diretora Presidente, permanecendo até 14/12/2000 (evento 05, fl. 12).
3. Tratando-se de sócio cujo nome consta da própria CDA, como é o caso, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nestes casos o ônus passa a ser do sócio, o qual deve provar a inocorrência de nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, a fim de afastar a sua responsabilidade. Precedentes do STJ. Ocorre que, no caso em tela, o Embargante não se desincumbiu de seu ônus da prova quanto à alegação de que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN, de modo que deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.
4. Ressalto que não se desconhece a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral de n° 562.276/PR. Entretanto, no presente caso, o título executivo não aponta o referido fundamento legal nem o Apelante demonstrou que sua responsabilização se deu tão somente com base no citado dispositivo.
5. A jurisprudência está consolidada no sentido de que o mero inadimplemento da obrigação tributária, por si só, não atrai a incidência do art. 135 do CTN e, por conseguinte, a responsabilização solidária do sócio-gerente, sendo nesta linha de entendimento o comando da Súmula nº 430 do e. STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". Assim, é descabida a responsabilização pelos débitos cobrados em execução com base na mera alegação de inadimplemento da obrigação tributária. Entretanto, se a responsabilização dos sócios decorre do não repasse de contribuições destinadas à Previdência Social à época que exerciam funções de gerência, configura-se, em tese, o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal, caracterizado como apropriação indébita previdenciária, atraindo, dessa forma, a incidência do art. 135 do CTN. Em tais hipóteses é possível a responsabilização dos corresponsáveis pela pessoa jurídica, nos termos do art. 135, III, do CTN. Precedentes do STJ.
6. Ademais, é possível observar das CDAs em comento que a infração à lei suscitada não foi o mero inadimplemento do tributo, mas pela retenção de contribuição previdenciária, conforme cópia do relatório fiscal trazido pela Fazenda Nacional no evento 43 dos embargos à execução, uma vez que a sociedade, através de seus gestores, teria arrecadado contribuições mediante desconto da remuneração dos empregados e não teria efetuado o devido recolhimento, prática que configura suposta conduta tipificada no artigo 168-A do Código Penal, bem como violação do artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/911. Trata-se, portanto, de conduta ilícita praticada, a evidenciar a responsabilidade dos sócios. Nesse compasso, inverte-se a presunção, cabendo ao corresponsável tributário o ônus de desconstituir a responsabilidade a ele atribuída, autorizando, portanto, sua responsabilização, pois não se trata de mero inadimplemento, mas de infração à lei. Precedentes do STJ.
7. Acresça-se que, apesar de não ter havido a juntada de procedimento administrativo, inexiste demonstração de que foi vedado ao recorrente o acesso aos autos do processo administrativo. Cabe destacar que o processo administrativo correspondente à inscrição em Dívida Ativa é mantido na repartição competente, conforme disposto no art. 41 da LEF, podendo a parte executada providenciar cópia das peças que entender pertinentes.
8. Outrossim, a legitimidade da parte recorrente não pode ser afastada pelo Tema nº 962 do STJ. Isso porque, conforme já narrado, a sócia incorreu em prática o excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. Logo, conforme excepcionado pelo aludido Tema, é considerada corresponsável pelos débitos.
9. Apelação parcialmente provida para afastar sua responsabilidade quanto aos débitos anteriores à sua gestão (iniciada em 11/1997)." (grifei)
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003135-33.2009.4.02.5102/RJ, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, 5/9/2022).
E, consoante também exposto no referido julgado, o entendimento do STJ é no sentido de que, tratando-se de sócio cujo nome consta da CDA, a este compete o ônus de provar que não ocorreu nenhuma das hipóteses do art. 135 do CNT.
Entretanto, também neste caso o corresponsável não se desincumbiu de tal ônus, vez que não demonstrou que não administrava a sociedade ao tempo dos débitos em questão.
A execução fiscal tem por objeto débitos relativos ao período de 01/96 a 13/96. E, consoante documentos juntados pelo próprio agravante, este consta como representante legal da executada (evento 170, fl. 8-9, 11-29), não constando, entretanto, quais eram os administradores ao tempo em que deveriam ter sido repassadas as contribuições, mas não o foram.
Por fim, no presente caso, também não consta da CDA qualquer referência ao art. 13 da Lei 8.620/93.
Desta forma, não sendo demonstrado que o agravante foi incluído na CDA com base no referido dispositivo, declarado inconstitucional (RE 562.276/PR), nem comprovado que o agravante não respondia pela empresa à época do débito, não há como afastar sua responsabilidade pelos débitos em questão.
3. Conclusão
Não merece, portanto, ser reformada a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) NÃO CONHECER do presente agravo no que tange a M. M.; (ii) NEGAR PROVIMENTO ao recurso respeitante a A. M. A..
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001339019v42 e do código CRC 430a7363.
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