Apelação Cível Nº 5075145-70.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação em ação ordinária, na qual se acolheu a pretensão formulada por ESPÓLIO DE H. C. M. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, determinando que se procedesse à revisão dos proventos de aposentadoria da falecida, para pagar a diferença entre os valores correspondentes da GDASS no patamar de 70 (setenta) pontos e o recebido em vida, a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 13.324/2016 até a data de seu falecimento, em 26/05/2020.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.
Promoção ministerial.
É o relatório. Peço pauta.
VOTO
Com a edição da Medida Provisória nº 146, de 11/12/2003 - convertida na Lei nº 10.855 de 01/04/2004, foram previstos os servidores que passariam a perceber a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social – GDASS (art. 11), dentre eles os da Carreira do Seguro Social.
Assim, a partir da edição da Medida Provisória nº 146/2003, deu-se início ao pagamento exclusivamente da GDASS a contar de janeiro de 2004.
A redação original da Lei n.º 10.855/2004, art. 19, previa o pagamento no valor correspondente a 60% (sessenta por cento) de seus valores máximos aos servidores da ativa até a edição do ato de regulamentação.
Esse dispositivo foi revogado pela Lei n.º 10.997, de 15 de dezembro de 2004, que veio a instituir a Gratificação Específica do Seguro Social – GESS, e, a partir daí foram indicados os valores máximos atribuídos a GDASS, de acordo com o nível em que se enquadrasse o servidor, reiterando que os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e coletivo e de atribuição da GDASS seriam estabelecidos em regulamento – arts. 11 e 12 da Lei n.º 10.855/2004, com nova redação.
Manteve-se, porém, no art. 4.º da Lei n.º 10.997, de 15 de dezembro de 2004, o pagamento da GDASS nos valores correspondentes a 60% (sessenta por cento) de seus valores máximos até a edição do regulamento respectivo.
Novas alterações foram sucedidas na Lei n.º 10.855/2004, com o advento da Lei n.º 11.501/2007, que revogou o artigo 4.º supra mencionado e passou a estipular o limite máximo de 100 (cem pontos) e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis e classes ao valor estabelecido no Anexo VI daquele primeiro Diploma Legal – art. 11, §1.º.
Destacou, contudo, no § 11 que a partir de 01/03/2007 a 29/02/2008, e até que sejam regulamentados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, e processados os resultados da 1.ª avaliação de desempenho, para fins de atribuição da GDASS, o valor devido de pagamento mensal por servidor ativo será de 80 (oitenta) pontos, observados os respectivos níveis e classes, revelando, neste aspecto, ser dotada de caráter de generalidade.
Ocorre que o INSS expediu em 22 de abril de 2009 a Instrução Normativa nº 38/INSS/PRES, que disciplina os critérios e procedimentos para a avaliação de desempenho individual e institucional, para fins de aferição da GDASS, com fundamentação nas Leis nº 10.855/2004 e nº 11.356/2006 e no Decreto nº 6.493/2008.
Desta forma, ultimado o primeiro ciclo de avaliação dos servidores ativos, nos termos da Instrução Normativa em comento, aos servidores inativos passa a incidir a disciplina contida no art. 16 da Lei nº 10.855/2004, que indica os critérios para fins de incorporação da GDASS nos proventos de aposentadoria e pensão.
A partir daí, incidirá a disciplina contida no art. 16, I, da Lei nº 10.855/2004, que indica os critérios para fins de incorporação da GDASS nos proventos de aposentadoria e pensão.
Bom apontar que, concluído o Primeiro Ciclo de Avaliação, a GDASS não mais ostenta caráter genérico, ou seja, parte de sua pontuação deve observar o efetivo desempenho das atividades do servidor. Na inatividade, apenas a parcela de pontuação atribuída em face de avaliação institucional, e não individual, é transportada para os proventos de aposentadoria. Nessa perspectiva, plenamente possível o decréscimo em 50% da GDASS nos proventos da inatividade, sem implicar redução salarial sem amparo na Constituição Federal.
A GDASS já vem sendo regularmente paga de forma diferenciada aos servidores ativos e inativos/pensionistas, desde a regulamentação e início das avaliações de desempenho dos servidores ativos para fins de recebimento da gratificação, o que ocorreu em abril de 2009.
Demais disso, o apelo do INSS e a remessa necessária merecem guarida.
O pedido deve ser julgado improcedente.
A uma, porque contraria o princípio da separação de poderes, inserto no art. 2º da Constituição.
A duas, porque contraria a súmula n. 339 do STF, vez que não cabe ao Poder Judiciário conferir aumento a servidores do Executivo a pretexto de isonomia. Destarte, o Poder Judiciário não pode se imiscuir nas atribuições dos demais poderes, sendo certo que a atribuição de legislar sobre salários é exclusiva do Poder Legislativo.
A três, por ferir a programação orçamentária federal.
A quatro, por ferir a reserva de iniciativa do Chefe do Executivo em conferir aumento a servidores daquele poder, nos termos do art. 61, parágrafo 1º da Constituição. A fixação de vencimento e seu aumento compete ao Poder Legislativo que examina o projeto de iniciativa do Poder Executivo ( RTJ-54/384 ). Ao Judiciário somente cabe examinar a lesão ao princípio constitucional da igualdade.
A cinco, porque acolhemos as contrarrazões do INSS, in verbis:
“Cuida-se de ação visando a implantação e o pagamento de diferenças referentes a pagamento de Gratificação de Desempenho da Atividade de Seguridade Social – GDASS, em razão das alterações promovidas pela Lei 13.324/2016, no sentido que seja tal gratificação paga a servidor inativo/pensionista em valor correspondente a 70 pontos a partir de 01/08/2015.
A GDASS – Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social foi instituída pela Medida Provisória nº. 146, de 11 de dezembro de 2003, posteriormente convertida na Lei 10.855, de 01 de abril de 2004.
Segundo a redação do artigo 16 da Lei nº. 10.855/2004 dada pela Lei nº 11.501/2007, a GDASS devia ser paga no valor de 30 pontos aos servidores que se aposentaram ou que tiveram suas pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004. Tal dispositivo recebeu nova redação dada pela Lei 11.907/2009, sendo atribuídos novos valores à GDASS (40 pontos e 50 pontos). Vejamos:
Art. 16. Para fins de incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19de fevereiro de 2004, a gratificação a que se refere o caput deste artigo será paga aos aposentados e pensionistas:
a) a partir de 1o de julho de 2008, em valor correspondente a 40 (quarenta) pontos; e b) a partir de 1o de julho de 2009, em valor correspondente a 50 (cinqüenta) pontos.
Antes, porém, com a edição da Lei nº. 11.501, de 11 de julho de 2007, foi incluído o §11 ao artigo 11, da Lei nº. 10.855/2004, o qual estabeleceu que, a partir de 1º de março de 2007 até 29 de fevereiro de 2008 e até que fossem regulamentados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional e encerrado o primeiro ciclo avaliativo, a GDASS seria percebida pelos servidores ativos no importe de 80 (oitenta) pontos.
Diante de tal alteração legislativa, construiu-se na jurisprudência um entendimento de que, enquanto não fossem realizados os procedimentos necessários à avaliação do desempenho dos servidores da ativa, a GDASS assumiria feição de vantagem originalmente instituída em virtude do tão só exercício efetivo das atribuições do cargo, conforme se verifica do art. 11º, § 2º da Lei 10.855/2004. Da mesma maneira que a GDATA, adveio entendimento de que aquele benefício, enquanto não estipulados os critérios objetivos de aferição de desempenho dos servidores e enquanto não realizada a avaliação, travestia-se de vantagem genérica, tanto que aos servidores ativos perceberiam um valor fixo da pontuação.
Assim sendo, surgiu na jurisprudência pátria entendimento pela equivalência da gratificação supracitada entre ativos e inativos, atribuindo-lhes mesmo tratamento, a saber, aplicação de alíquotas isonômicas, porquanto, pelo que se percebe, a pretensão normativa, com a criação da GDASS, foi a de estabelecer um adicional de função (ex facto officii) devido em razão do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional, observados os critérios de avaliação periódica instituídos para aferição da produtividade/qualidade do serviço prestado pelo servidor.
Por assim dizer, de acordo com esta linha de raciocínio, até o momento em que a(s) vantagem(ns) apresentou(aram), em sua totalidade, aspecto de gratificação geral e desvinculada do efetivo exercício de determinada atividade ou função, sendo devida ao servidor pela mera ocupação do cargo público efetivo, deveria ser incorporada aos proventos dos inativos/pensões em sua integralidade, sob pena de malferir o disposto na redação anterior do artigo 40, § 8º, da CF/88, dada pela EC nº 20/98, norma atualmente prevista no art. 7º da EC n.º 41/2003, para os servidores já aposentados e pensionistas.
O caso concreto, porém, trata-se de situação diversa, a parte autora vem aos autos defender que, em razão da paridade entre servidores ativos e inativos, as alterações promovidas pela Lei 13.324/2016, em especial a ocorrida na redação do § 1º do artigo 11 da Lei 10.855/2004, passando o limite mínimo de recebimento da GDASS pelos ativos de valor correspondente a 30 pontos para 70 pontos, teria o condão de estender tal benesse aos aposentados e pensionistas, no caso, promovendo também para estes o recebimento da GDASS no quantitativo de 70 pontos.
Em que pesem seus argumentos, a norma que aponta como supedâneo ao seu direito (§ 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004) diz respeito exclusivamente aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o § 2º desse mesmo artigo, que tal pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde 2009, porquanto, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faciendo da gratificação ora debatida.
Ademais, o artigo 16 da referida lei em nada foi alterado pelas inovações trazidas pela Lei 13.324/2016, ou seja, não houve nenhuma modificação na norma que regulamenta a incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social.
O princípio da isonomia, invocado cegamente pela parte demandante, não pode significar tratamento idêntico entre ativos e inativos, por uma razão lógica e primária em se tratando de isonomia - há um fator de discrimen entre eles, razão pela qual não há falar em igualdade jurídica aos faticamente desiguais.
É de se ponderar, nessa linha, que, antes da alteração legislativa mencionada pela parte autora, era em favor dos inativos que, independentemente de qualquer avaliação, havia uma garantia de recebimento da GDASS em valor correspondente a pontuação que podia efetivamente ser superior ao valor recebido por servidores ativos, diferença que igualmente não se poderia reputar como irregular, sendo fruto, tal como agora, de legítima opção do legislador no regramento que decidiu por estabelecer para ativos e para inativos, considerada a situação fática de uns e outros.
A toda evidência, o tratamento diferenciado aos aposentados e pensionistas foi imposto pelo legislador, não cabendo à Administração Pública atuar fora dos estreitos limites fixados pelo diploma legal em comento, máxime por se tratar de ato vinculado, em que não cabe a apreciação de oportunidade ou conveniência pela Administração, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade Administrativa (artigo 37, caput, da Constituição Federal). Não há que se falar, assim, em qualquer vício de legalidade. A respeito do tema, ensina Hely Lopes Meirelles:
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o Administrador público significa "deve fazer assim".
Aliás, a eventual imposição à Administração Pública, por parte do Poder Judiciário, do pagamento extensivo da novel gratificação GDASS aos servidores aposentados e pensionistas em valor correspondente a 70 pontos, é que seria geradora de uma real situação de desigualdade, privilegiando-se financeiramente a classe dos inativos em desfavor dos servidores ativos, uma vez que estes últimos, para a percepção da gratificação, devem se submeter às diversas condições fixadas pelo Poder Executivo.
Esclareça-se ao Poder Judiciário que, caso seja determinado o pagamento indevidamente extensivo da gratificação GDASS aos servidores aposentados e pensionistas na forma pretendida na presente demanda, ocorrerá violação frontal ao princípio constitucional da isonomia (artigo 5º, caput, da Constituição Federal), desequilibrando-se profundamente a situação relativa aos servidores em atividade, implicando em aumento ilegal de remuneração do funcionalismo inativo, por ordem judicial, o que é inadmissível em face da separação de poderes (artigo 2º da Constituição Federal), pois estaria o magistrado a atuar como legislador positivo.
Por fim, é importante recordar que, ainda que isonomia houvesse, o Supremo Tribunal Federal entende que ao Poder Judiciário não cabe conceder aumentos sob o argumento de violação à isonomia, conforme seu Enunciado n° 339 e sua Súmula Vinculante nº 37.
Assim, por tudo que foi exposto, pela análise dos fatos, bem como por toda a legislação em comento que rege o pedido da parte autora, a ação deve ser julgada improcedente, valendo observar ser nesse sentido que a jurisprudência vem se posicionando, como se pode conferir do seguinte trecho da decisão proferida no processo nº 0520340-46.2018.4.05.8100, de 31/10/2018:
No caso concreto, porém, a autora vem aos autos defender que, em razão da paridade entre servidores ativos e inativos, as alterações promovidas pela Lei 13.324/2016, ao incluir o § 1º no art. 11 da Lei 10.855/2004 teria o condão de estender tal benesse aos aposentados e pensionista, no caso, promovendo o recebimento da GDASS no quantitativo de 70 pontos.
Em que pesem seus argumentos, a norma que aponta como supedâneo ao seu direito (§ 1º no art. 11 da Lei 10.855/2004) diz respeito exclusivamente aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o § 2º desse mesmo artigo, que tal pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde novembro de 2009, porquanto, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faceando da gratificação ora debatida.
Ademais, o art. 16 da referida lei em nada foi alterado pelas inovações trazidas pela Lei 13.324/2016, ou seja, não houve nenhuma modificação na norma que regulamenta a incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social.
Desta feita, considerando o raciocínio desenvolvido, não merece acolhida o pedido autoral”.
Voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para julgar improcedentes os pedidos, na forma da fundamentação supra. Invertidos os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001339089v3 e do código CRC ac8f7a2b.
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