EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5050214-37.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por LECO INSTRUMENTOS LTDA e pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de v. acórdão que negou provimento à Remessa Necessária e à Apelação interposta pelo ente público e deu parcial provimento à Apelação interposta pela impetrante para determinar que o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é aquele destacado em nota fiscal, mantida a sentença em seus demais termos (Eventos 38 e 41).
2. Em suas razões recursais, a União argumenta que o entendimento adotado pelo E. STF no RE nº 574.706/PR diz respeito exclusivamente ao ICMS, sendo inviável sua extensão ao ISS. Menciona que a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, no REsp nº 1.330.737/SP, firmou orientação de que o valor do ISS compõe o conceito de receita bruta para fins de tributação, sendo devida a incidência das contribuições referidas. Sustenta a necessidade de apreciação da matéria para fins de prequestionamento (Evento 46).
3. Contrarrazões da impetrante requerendo seja desprovido o recurso da União (Evento 61).
4. Em suas razões recursais, a impetrante afirma que o acórdão foi omisso ao não se manifestar sobre a possibilidade de pedido administrativo de restituição, como alternativa à via da compensação. Aduz que o C. STJ, no REsp nº 1.114.404/MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu pela possibilidade de o contribuinte optar entre a restituição administrativa ou a compensação, em decorrência do indébito tributário reconhecido judicialmente, ainda que por meio de sentença mandamental (Evento 49).
5. Apesar de intimada, a União deixou de apresentar contrarrazões (Evento 52).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração opostos pela impetrante, que merecem ser providos. Conheço dos Embargos de Declaração da União, que não merecem provimento.
2. Das hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os embargos de declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de embargos de declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Razões da embargante UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
No caso em tela, a embargante não indica qualquer omissão ou obscuridade apta a justificar os aclaratórios, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes efeitos infringentes.
Verifica-se, desta forma, que a embargante manejou os aclaratórios, tão somente, com o intuito de manifestar seu inconformismo com a solução dada ao recurso, pretendendo a reforma do v. acórdão que concluiu pela inexistência de prescrição do pedido administrativo de compensação deduzido pela impetrante.
Contudo, o v. acórdão analisou suficientemente a matéria recorrida, tendo sido afirmado expressamente que o prazo prescricional incidente na espécie é aquele previsto no CTN, por se tratar de norma especial, afastando-se as disposições do Decreto nº 20.910/32, conforme precedente do C. STJ.
Cumpre ressaltar que os embargos de declaração correspondem a recurso de fundamentação vinculada, não se admitindo que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada.
3.1. Impossibilidade de rediscussão do julgado
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo em embargante1" e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
Não havendo, in casu, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela União, não merecem acolhimento os seus aclaratórios.
Assim, insatisfeita a embargante com as razões da decisão proferida, deve buscar a sua reforma através dos meios processuais adequados. Para isso, são inadmissíveis os embargos de declaração, pois sob o pretexto de contradição ou obscuridade, em verdade, busca rediscutir questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário.
3.2. Prequestionamento
A oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pela parte embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores, conforme positivado no art. 1.025 CPC.
O intuito de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância se o embargante não demonstrar a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC.
4. Razões da embargante LECO INSTRUMENTOS LTDA
A impetrante embargou o v. acórdão alegando que houve omissão relacionada ao pedido para que seja declarada a possibilidade de optar pelo pedido administrativo de restituição do indébito tributário reconhecido em seu favor.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos de declaração opostos.
4.1. Restituição administrativa do indébito. Possibilidade.
A pretensão da impetrante encontra amparo na jurisprudência consolidada do C. STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus1".
Ademais, nas palavras do e. Min. HERMAN BENJAMIN "se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado2."
Desse modo, o v. acórdão embargado deve ser integrado, sanando a omissão constada, para assegurar à impetrante o direito de formular pedido administrativo, de restituição ou de compensação, do indébito reconhecido, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pelo artigo 26-A da Lei 11.457/07.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da União e DAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da impetrante para sanar a omissão no acórdão embargado e reconhecer a possibilidade de formular pedido administrativo, de restituição ou de compensação, do indébito reconhecido, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pelo artigo 26-A da Lei 11.457/07.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001337648v4 e do código CRC b66003c9.
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