Apelação Cível Nº 0012601-49.2012.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo INSS em face de W. K., CPF 110.035.707- 63, objetivando a cobrança de valores pagos indevidamente em decorrência de benefício previdenciário fraudulento, ou seja, dívida não previdenciária.
A execução fiscal foi proposta em 2012.
A parte executada não foi citada e o Juízo determinou a intimação por engano da Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme evento 11.
Prosseguiu-se com o despacho do evento 24, no qual determinou a intimação do exequente para manifestação, e caso silente, já determinou a suspensão pelo prazo máximo de 01 (um) ano, ou até manifestação de uma das partes, nos termos do art. 40, da LEF. Através da certidão, evento 28, certificou-se a intimação da Fazenda Nacional.
Os autos permaneceram suspensos até que sobreveio sentença JULGANDO EXTINTA a presente Execução, em face da prescrição intercorrente, com fundamento no que dispõe o artigo 40, § 4º da Lei 6830/80.
A r. sentença julgou extinta a execução em razão da prescrição intercorrente.
O Apelante interpôs embargos de declaração alegando nulidade da intimação, mas o juízo negou-lhes provimento.
É o relatório. Peço pauta.
VOTO
A execução fiscal foi proposta em 2012.
No que se refere à controvérsia debatida nos autos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.350.804/PR, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973), posicionou-se no sentido de que, À míngua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil.
Decidiu, ainda, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.852.691/PB (Tema nº. 1064), realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o qual é um desdobramento do Tema nº. 598, onde foi submetido a julgamento no âmbito do REsp. n. 1.350.804-PR, que Após o advento da Medida Provisória n. 780/2017 (convertida na Lei n. 13.494/2017) a que se sucedeu a Medida Provisória n. 871/2019 (convertida na Lei n. 13.846/2019), que alteraram e adicionaram os §§ 3º, 4º e 5º ao art. 115, da Lei n. 8.213/91, foi determinada a inscrição em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal - PGF dos créditos constituídos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive para terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação; bem como que, Considerando-se as razões de decidir do repetitivo REsp. n. 1.350.804-PR, as alterações legais não podem retroagir para alcançar créditos constituídos (lançados) antes de sua vigência, indiferente, portanto, que a inscrição em dívida ativa tenha sido feita depois da vigência das respectivas alterações legislativas. O processo administrativo que enseja a constituição do crédito (lançamento) há que ter início (notificação para defesa) e término (lançamento) dentro da vigência das leis novas para que a inscrição em dívida ativa seja válida. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Impende consignar, também, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o mencionado REsp n. 1.852.691/PB (Tema n. 1064), estabeleceu as seguintes teses: "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis"; e "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis".
A alteração legislativa decorrente da Lei n.º 13.494/2017, que acrescentou o § 3º ao art. 115, da Lei n.º 8.213/91, dispondo que os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal, entrou em vigor apenas em 25/10/2017, data posterior à propositura da execução fiscal na hipótese dos autos, motivo pelo qual não tem aplicação no caso sob exame, sendo certo que somente a partir da entrada em vigor da citada lei é que se tem a base legal para constituição e cobrança dos créditos em questão na via da execução fiscal (Lei nº 6.830/80).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA SOB CPC/2015. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. RESTITUIÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS INDEVIDAMENTE: IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação do INSS interposta em face de sentença que julgou extinta a execução fiscal promovida por ele, pretendendo receber R$ 59.138,25, consistente em débito de natureza previdenciária, referente a ressarcimento ao erário, por crédito recebido, proveniente de pagamentos de benefícios, segundo o Fisco, mediante fraude. Sem condenação em honorários. 2. A Execução Fiscal, quanto ao PA anterior à MP 780/2017, não é o meio próprio para a cobrança de benefício previdenciário recebido indevidamente porque não se subsume no conceito de dívida ativa (art. 1º da Lei n. 6.830/80), pois a ele falta requisito essencial, que é a certeza e liquidez do crédito (arts. 2 e 3º da Lei n. 6.830/80, c/c art. 39, §2º, da Lei n. 4.320/64). 3. À míngua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é, em tal caso, a forma de cobrança adequada para os valores (art. 115, II, da Lei n. 8.213/91) que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade. (REPETREsp 1350804/PR) 4. Por ocasião do julgamento do REPETREsp 1.860.018/RJ e o REPETREsp 1.852.691/TO, (Tema 1064), o Tribunal Superior firmou a seguinte tese: 1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e 2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis. 4.1 - A edição da MP 780/2017 e da MP 871/2019, convertidas nas leis 13.494/2017 e 13.846/2019, respectivamente, não ostentam eficácia retroativa convalidante. 5. Apelação não provida. Apelação Cível, Processo nº 10054330720224019999, TRF1ª Região, 7ª Turma Especializada, Rel. Des. Gilda Sigmaringa Seixas, Dt. Pub. 17/03/22
Quanto à questão da nulidade aventada pelo INSS, adoto como razões, o exposto pela nobre juíza federal:
“No caso, verifica-se que, de fato, a Procuradoria da Fazenda Nacional foi intimada ao longo de todo o arco procedimental. Por sua vez, o artigo 278 do CPC estabelece que a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
No entanto, a despeito do equívoco na referida intimação, nota-se que a exequente vinha impulsionando o feito normalmente ao longo do tempo, conforme se verifica através dos eventos 14, 22 e 30, sem suscitar qualquer irregularidade, mesmo tendo lhe sido conferida a oportunidade para tanto.
Outrossim, a despeito de a parte embargante alegar se tratar de nulidade absoluta que poderia ser reconhecida a qualquer tempo portanto, convém destacar que sua conduta processual deve ser pautada pela boa-fé (art. 5º do CPC), que lhe impõe o dever processual de atuar no sentido de mitigar seu próprio prejuízo, de modo que está não está autorizada a alegar uma nulidade, mesmo que absoluta, somente quando melhor lhe aprouver.
Sobre o tema, veja-se o seguinte julgado proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Hipótese em que o agravante busca se prevalecer da estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no AgRg no HC 636.103/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021).”
Assim, extingo o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir.
Voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e extingo o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, com base na fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001337276v5 e do código CRC c52d186f.
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