Apelação/Remessa Necessária Nº 5017516-07.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional e por GLENCORE IMPORTADORA E EXPORTADORA S.A., em face do acórdão () que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. DECRETO Nº 10.854/2021. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXTENSÃO À CSLL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
1. É cabível a dedução - para fins de apuração do IRPJ - das despesas em programas de alimentação do trabalhador, conforme dispõe o artigo 1º da Lei n. 6.321/76.
2. Com a finalidade de regulamentar a Lei n. 6.321/76, foi editado o Decreto 10859/2021, que passou a limitar o benefício da dedução do PAT de forma a englobar apenas os valores despendidos (i) para trabalhadores que recebam até cinco salários-mínimos e (ii) para aqueles trabalhadores com salário superior a cinco salários-mínimos, desde que o serviço de refeições ou distribuição de alimentos seja fornecido por entidades fornecedoras de alimentação coletiva, bem como limitar também a parcela do benefício ao valor de, no máximo, um salário-mínimo.
3. O ato normativo secundário extrapolou os limites do poder regulamentar e não obedeceu aos princípios da legalidade, previsto no art. 150, I, da CF/ e hierarquia das leis, em afronta ao art. 84, IV, da CF/88, e aos os artigos 97, II, §1º e 99, ambos do CTN, ao restringir, por via oblíqua, o alcance do benefício.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela ilegalidade das normas infralegais que restringem as possibilidades de gozo de incentivos fiscais relativos ao PAT, considerando que as restrições violam a hierarquia das leis, o princípio da legalidade e extrapolam os limites do poder regulamentar, já que não previstas na Lei n. 6.321/76.
5. Em relação a Medida Provisória nº 1.108/2022 que introduziu alteração à redação do art. 1º da Lei nº 6.321/1976, a qual passou a prever que tais deduções devem ocorrer “na forma e de acordo com os limites em que dispuser o Decreto que regulamenta esta Lei”, entende-se que ela não pode ser usada como veículo legitimador de decretos inconstitucionais e ilegais. Em outras palavras, o Poder Executivo não pode inovar trazendo restrições ou limitações a benefícios fiscais que não estejam previstos no diploma legal que o instituiu.
6. Acrescenta-se que mais recentemente, a Medida Provisória nº 1.108/2022 foi convertida na Lei nº 14.442/2022 e alterou a Lei do PAT (nº 6.321/1976), tendo mantido a redação dada pela MP 1.108/2022 ao art.1º a Lei nº 6.321/1976. Nesse sentido, ainda que a nova redação do art. 1º da lei instituidora do PAT faça referência à edição de decreto regulamentador, é certo que tal norma não poderá extrapolar os limites da própria lei, e tampouco é capaz de validar os decretos que já vêm sendo apontados como ilegais pelos contribuintes perante o judiciário.
7. A legalidade do decreto deve ser aferida ao tempo da lei em vigor no momento de sua edição, pois, caso contrário, estaria se validando decretos que à época de sua publicação já eram ilegais, o que se mostra incompatível com as regras do direito intertemporal.
8. Assim, não era esta a redação dada a legislação à época da edição do Decreto nº 10.854/2021, de tal forma que a superveniência da nova lei não altera a conclusão sobre a ilegalidade do ato infralegal.
9. Logo, verifica-se a presença do fumus boni iuris no presente caso e do periculum in mora, que decorre do próprio abuso de cobrança do Fisco e os prejuízos para o exercício da atividade econômica da empresa.
10. Por sua vez, como a Lei nº 6.321/76 não menciona a CSLL sua interpretação deve ser restritiva, nos moldes do art. 111 do Código Tributário Nacional, não se lhe aplicando a possibilidade de dedução, especialmente por ser tratar de desoneração fiscal.
11. Em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa. A compensação, frise-se, na via administrativa, deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do
12. Dessa forma, a sentença merece ser reformada apenas para para excluir o direito à dedução do PAT do lucro tributável relativo à CSLL.
13. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
A União, ora embargante, alega a ocorrência de erro material, uma vez que a CSLL não foi objeto do mandamus ().
Afirma que "a edição do art. 186 do Decreto 10.854/2021 não representou violação ao princípio da legalidade tributária, porquanto existe, nos arts. 1° e 2° da Lei 6.321/1976, autorização legislativa para que o Executivo regulamente e restrinja o benefício de dedução das despesas com o PAT de modo a priorizar os trabalhadores de baixa renda".
Acresce que "não há justificativa para que o Decreto 10.854/2021 não produza efeitos no mesmo exercício financeiro em que publicado, pois alterações como as ora discutidas não exigem a observância do princípio da anterioridade tributária".
Por fim, prequestiona a matéria.
Regularmente intimada, a impetrante apresentou contrarrazões no .
GLENCORE IMPORTADORA E EXPORTADORA S.A. também opôs embargos, aduzindo a ocorrência de erro material, uma vez que não houve pedido de extensão da dedução ao PAT à CSLL. Requer seja afastada a sucumbência recíproca.
A União Federal deixou de apresentar contrarrazões, aduzindo que a dedução do PAT à CSLL não consta no pedido da petição inicial ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos ( e ) e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
No caso concreto, o v. aresto embargado dev ser parcialmente reformado, conforme fundamentação abaixo.
1. Do erro material
Ambas as embargantes requerem seja sanado erro material, uma vez que não houve pedido de extensão da dedução ao PAT à CSLL.
De fato. Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por GLENCORE IMPORTADORA E EXPORTADORA S.A., contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I – DRF-1/RJ, com os seguintes pedidos (evento 1 da origem):
"Aproveitar o benefício fiscal do PAT na forma dos arts. 1º da Lei nº 6.321/76 e 5º e 6º, I, da Lei nº 9.532/97, sem as restrições ilegais e inconstitucionais previstas no art. 186 do Decreto nº 10.854/21, em virtude da manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade desta exigência, por ofensa aos arts. 97, II, 99 e 100, I, do CTN e arts. 5º, II, 84, IV e 150, I, da CF/88;
Ad argumentandum, na remota hipótese de não ser acolhido o pedido anterior, o que se admite apenas por argumentar, conceder a segurança para determinar que as novas regras trazidas pelo art. 186 do Decreto nº10.854/21 surtam efeitos apenas a partir de 01/01/22, em respeito ao princípio da anterioridade, (art. 150, III, “b”, da CF/88);
Compensar os valores indevidamente recolhidos desde a entrada em vigor do art. 186 do Decreto nº 10.854/21, em 11/12/21, da ação até o trânsito em julgado, na forma dos art. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores, com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias e de terceiros, aplicando-se, desde os recolhimentos indevidos, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, nos termos da Súmula nº 461 do STJ;
Requer digne-se V. Exa. a condenar a parte Impetrada ao pagamento das custas e demais despesas relacionadas com a impetração e acompanhamento do presente mandamus".
Desse modo, o voto condutor do acórdão e a ementa se mostram parcialmente equivocados.
Merece, portanto, provimento os presentes embargos para que seja excluído o item 5 do voto, bem como o item 10 da ementa. Deve também ser alterado o dispositivo do acórdão para que passe a constar "Antes o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional".
2. Das alegações da União Federal
A União Federal alega, nos seus embargos de declaração, que há omissão e contradição no v. acórdão embargado, tendo em vista que "a edição do art. 186 do Decreto 10.854/2021 não representou violação ao princípio da legalidade tributária, porquanto existe, nos arts. 1° e 2° da Lei 6.321/1976, autorização legislativa para que o Executivo regulamente e restrinja o benefício de dedução das despesas com o PAT de modo a priorizar os trabalhadores de baixa renda. Da mesma forma, não há justificativa para que o Decreto 10.854/2021 não produza efeitos no mesmo exercício financeiro em que publicado, pois alterações como as ora discutidas não exigem a observância do princípio da anterioridade tributária".
Não lhe assiste razão.
No caso vertente, inexiste o vício de omissão ou contradição apontado no v. acórdão embargado, pois no voto-condutor foi devidamente fundamentada que a restrição imposta pelo Decreto 10.854/2021 não se encontra autorizada na Lei. 6.321/76, violando os princípios da legalidade e da anterioridade.
Nesse sentido, cito trecho do voto condutor do acordão embargado que torna inequívoca a inexistência de omissão em relação a esse ponto:
"A restrição imposta pelo Decreto 10854/2021, que passou a limitar a dedução dos gastos com o PAT aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários-mínimos, bem como para aqueles trabalhadores com salário superior a cinco salários-mínimos, desde que o serviço de refeições ou distribuição de alimentos seja fornecido por entidades fornecedoras de alimentação coletiva, bem como limitar também a parcela do benefício ao valor de, no máximo, um salário-mínimo, não se encontra autorizada na Lei. 6321/76.
Ora, na mesma linha do entendimento já manifestado, inexistindo previsão legal para limitar a dedução dos gastos com o PAT nessas hipóteses, o ato normativo não poderia inovar nesse aspecto, mas apenas a lei, conforme estabelece o art. 5º, II, e 150, I, ambos da Constituição Federal.
Consigno também que o referido Decreto afronta o princípio da anterioridade constitucional, estatuído no artigo 150, III, “b” da CRFB/1988, segundo o qual é vedado à União cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, de sorte que a anterioridade do exercício financeiro não é excepcionada pelo artigo 150, § 1º, da CRFB, que, na verdade, apenas afasta a regra da anterioridade nonagesimal (90 dias).
Como bem ressaltado pela impetrante, a redução do valor de dedução promovida pelo Decreto nº10854/2021 acaba por alargar a base de cálculo do recolhimento o que, indiretamente, aumenta o valor a ser recolhido a título de IRPJ pela Recorrida. Nesse sentido, como a publicação do decreto ocorreu em 11 de novembro de 2021, com a previsão geral de que a sua entrada em vigor se daria 30 dias após, qual seja 10 de dezembro de 2021, a apuração do IRPJ do ano-calendário de 2021, que, por força do artigo 37 da Lei nº 9.065/1995 se dá no dia 31 de dezembro de cada exercício, já deveria considerar a nova sistemática de cálculo para a dedução das despesas com o PAT, o que não o fez, sendo certa a violação ao princípio da anterioridade.".
Assim sendo, verifica-se que, na verdade, com base em alegações de omissão e contradição, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Registre-se que os embargos de declaração não são constituem via adequada para rediscutir a controvérsia e modificar, total ou parcialmente, o julgado por não-concordância.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Logo, percebe-se que o inconformismo aqui lançado, não se enquadra na restrita via declaratória, eis que inexiste qualquer omissão no julgado.
Eventual error in judicando cometido quando da prolação da decisão em testilha, somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto, vez que a legislação processual em vigor não permite acolher embargos de declaração opostos com a finalidade de modificar o resultado da decisão, considerando a sua natureza especialíssima, cujos lindes são restritos às hipóteses previstas na legislação.
Outrossim, para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a embargante.
3. Das alegações da impetrante
Requer a embargante GLENCORE IMPORTADORA E EXPORTADORA S.A. seja afastada a sucumbência recíproca, diante do erro material, uma vez que que a CSLL não foi objeto do mandamus.
Com efeito, sanado o erro material do voto, observa-se que não houve sucumbência da parte impetrante, pelo que deve ser reformado o voto para condenar a União Federal a restituir os valores adiantados pela parte adversa a título de custas.
4. Conclusão
Diante do exposto, deve ser dado provimento aos embargos de declaração, a fim de sanar o erro material, para que:
(i) seja excluído o item 5 do voto;
(ii) seja excluído o item 10 da ementa;
(iii) seja a União Federal condenada a restituir os valores adiantados pela parte adversa a título de custas;
(iv) o dispositivo do acórdão passe a constar "Antes o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional".
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela impetrante e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela União Federal.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001336718v16 e do código CRC 4a1f6e1a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 24/3/2023, às 13:49:0