Apelação Criminal Nº 5037287-10.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por M. H. - que posteriormente foi identificada como NQABAKAZ KUNENE, de origem sul-africana -, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (evento 154, SENT1, autos originários), que julgou procedente a pretensão punitiva e condenou a ré, ora apelante, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Narrou a denúncia (evento 1, INIC1) que a apelante, em 03.11.2018, quando tentava embarcar no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/RJ com destino a Moçambique, teve sua bagagem interceptada pela Polícia Federal em razão de ter sido detectada a presença de substância orgânica que, posteriormente, por ocasião do Laudo Preliminar de Constatação, verificou-se tratar de 9.770 (nove mil setecentos e setenta) gramas de cocaína.

Nas razões recursais (evento 180, RAZAPELA1), a defesa pretende a reforma da sentença, com a consequente absolvição da apelante, sob alegação, em síntese, de que: 1) deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, afastando a tipicidade da conduta ante a ausência de materialização do tipo penal, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendida, diante do cenário transnacional do tráfico de drogas, não se apresenta em grau tão elevado; 2) restou configurada inexigibilidade de conduta diversa, em face das necessidades financeiras da apelante para sustentar seus dois filhos menores, e de suas condições de saúde, por ser portadora do vírus HIV; 3) a apelante teria incidido em erro determinado por terceiro, na forma do art. 20, §2º, do Código Penal, na medida em que "não participou do processo de ocultação da substância, restando claro que apenas serviu de 'mula' na empreitada".

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena de modo que sejam consideradas: 1) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, em sua redução máxima, diminuindo-se a pena, inclusive aquém do mínimo legal; 2) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, dado que se trata de típico caso de “mula”, nada havendo que indique que a apelante integre ou se dedique às atividades criminosas ou organizações criminosas; 3) a aplicação da causa especial de aumento referente à transnacionalidade em seu mínimo legal, em respeito ao princípio da proporcionalidade, considerando a natureza e as circunstâncias do fato não merecerem maior reprimenda; 4) a redução da pena de multa ao patamar de 10 dias-multa e no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, tendo em vista a situação econômica da ré, assistida da Defensoria Pública da União e beneficiário da justiça gratuita; 5) a aplicação de limitação de final de semana em substituição à prestação pecuniária, que se reputa mais adequada, uma vez que a ré possui parca condição financeira, razão pela qual o valor fixado de 01 (um) salário-mínimo torna-se exorbitante.

Contrarrazões oferecidas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ao evento 184, CONTRAZAP1, em que sustentou, em resumo, que: 1) não há como aplicar o princípio da insignificância diante da considerável quantidade de droga apreendida (quase 10 kg de cocaína); 2) a jurisprudência afasta a caracterização de inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras no caso de tráfico de drogas; 3) não há evidências da alegada indução em erro por terceiro, especialmente considerando que a apelante "tinha ciência de que estava agindo em troca de dinheiro e que sua conduta não era lícita". Por fim, refutou as alegações defensivas no que tange à necessidade de readequação dos parâmetros fixados na sentença quanto à pena aplicada.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, como custos iuris, emitiu parecer (evento 5, PARECER1), em que opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. 

Retifique-se a autuação para constar M. H. como apelante e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL como apelado. 

À douta revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001326211v15 e do código CRC 631b49b4.

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Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 27/4/2023, às 8:23:9

Apelação Criminal Nº 5037287-10.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Inicialmente, conheço da apelação, eis que presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Conforme já relatado, trata-se de apelação criminal interposta por M. H. - que posteriormente foi identificada como NQABAKAZ KUNENE, de origem sul-africana -, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (evento 154, SENT1, autos originários), que julgou procedente a pretensão punitiva e condenou a ré, ora apelante, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Narrou a denúncia (evento 1, INIC1) que a apelante, em 03.11.2018, quando tentava embarcar no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/RJ com destino a Moçambique, teve sua bagagem interceptada pela Polícia Federal em razão de ter sido detectada a presença de substância orgânica que, por ocasião do Laudo Preliminar de Constatação, verificou-se tratar de 9.770 (nove mil setecentos e setenta) gramas de cocaína.

Nas razões recursais (evento 180, RAZAPELA1), a defesa pretende a reforma da sentença, com a consequente absolvição da apelante, sob alegação, em síntese, de que: 1) deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, afastando a tipicidade da conduta ante a ausência de materialização do tipo penal, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendida, diante do cenário transnacional do tráfico de drogas, não se apresenta em grau tão elevado; 2) restou configurada inexigibilidade de conduta diversa, em face das necessidades financeiras da apelante para sustentar seus dois filhos menores, e de suas condições de saúde, por ser portadora do vírus HIV; 3) a apelante teria incidido em erro determinado por terceiro, na forma do art. 20, §2º, do Código Penal, na medida em que "não participou do processo de ocultação da substância, restando claro que apenas serviu de 'mula' na empreitada".

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena de modo que sejam consideradas: 1) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, em sua redução máxima, diminuindo-se a pena, inclusive aquém do mínimo legal; 2) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, dado que se trata de típico caso de “mula”, nada havendo que indique que a apelante integre ou se dedique às atividades criminosas ou organizações criminosas; 3) a aplicação da causa especial de aumento referente à transnacionalidade em seu mínimo legal, em respeito ao princípio da proporcionalidade, considerando a natureza e as circunstâncias do fato não merecerem maior reprimenda; 4) a redução da pena de multa ao patamar de 10 dias-multa e no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, tendo em vista a situação econômica da ré, assistida da Defensoria Pública da União e beneficiário da justiça gratuita; 5) a aplicação de limitação de final de semana em substituição à prestação pecuniária, que se reputa mais adequada, uma vez que a ré possui parca condição financeira, razão pela qual o valor fixado de 01 (um) salário-mínimo torna-se exorbitante.

O recurso não merece ser provido, conforme se passa a expor.

Primeiramente, não socorre à apelante a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de que, tratando-se de tráfico transnacional de drogas, a quantidade apreendida não se apresenta em grau tão elevado.

Como se sabe, o princípio da insignificância constitui instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de que a subsunção do fato à norma não seria suficiente para aferir a tipicidade, a ser considerada não apenas em seu aspecto formal, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, levando-se em conta a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora no caso concreto.

Nesse sentido, é a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

(...) a tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos tutelados, pois não é qualquer ofensa a tais bens suficiente para configurar o injusto típico. É indispensável uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal (pena aplicável). Não raro condutas que se amoldam, formalmente, a determinado tipo penal não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode não se configurar a tipicidade material porque, a rigor, o bem jurídico não chegou a ser lesado. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral 1. 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p. 84).

Não obstante, adverte Bitencourt que o reconhecimento da insignificância deve levar em conta não apenas a importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente o grau de sua intensidade, isto é, a extensão da lesão produzida.

De acordo com a jurisprudência, na aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade devem ser considerados aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim definidos: "(I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência de periculosidade social da ação; (III) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (IV) a inexpressividade da lesão jurídica causada" (STF - HC 84.412 - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 19.11.04). 

No mesmo sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROIBIÇÃO RELATIVA. CRIME DE CONTRABANDO E NÃO DE DESCAMINHO. 1. A introdução de cigarros no território nacional está sujeita a observância de diversas normas do ordenamento jurídico brasileiro. Há proibição relativa para sua comercialização, constituindo sua prática crime de contrabando e não de descaminho. 2. A questão não está limitada ao campo da tributação, abrangendo, sobretudo, a tutela à saúde pública, pois a introdução de cigarros, sem qualquer registro nos órgãos nacionais de saúde, pode ocasionar grandes malefícios aos consumidores. 3. A incidência do princípio da insignificância requer: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, circunstâncias não evidenciadas na espécie. 4. Recurso especial provido para que, afastada a incidência do princípio da insignificância, seja dado prosseguimento à presente ação penal (STJ - REsp: 1342262 RS 2012/0189045-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2013) - g.n.

Assim, para a aplicação do princípio em comento, é de suma importância verificar as circunstâncias fáticas presentes no caso concreto, a fim de avaliar a presença de tais aspectos, o que, a toda evidência, não se vislumbra na espécie.

Analisando os autos, constata-se que a apelante foi surpreendida ao tentar despachar, em voo com destino a Moçambique, bagagens contendo quase 10 (dez) quilos de cocaína (evento 47, LAUDO1), de modo que não se pode considerar que a conduta não enseja maior reprovabilidade em função da pouca quantidade do objeto material ao qual está associada.

Com efeito, tratando-se de tráfico internacional de entorpecentes, crime ao qual se ligam diversos outros delitos gravíssimos, a apreensão de tal elevada quantidade de droga inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância.

Nesse sentido, há farta jurisprudência deste Tribunal, como ilustra o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEMONSTRADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÃNCIA QUE NÃO SE APLICA. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. "MULA". ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE. DESNECESSIDADE DE A DROGA SAIR DO TERRITÓRIO NACIONAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ACUSADO ESTRANGEIRO SEM QUALQUER VÍNCULO COM O PAÍS. I- Além de o crime de tráfico de entorpecentes ser de perigo abstrato, sendo, portanto, indiferente a quantidade de droga apreendida para fins de consumação, fazer crer que 3 kg de uma droga tão lesiva como a cocaína não tem o condão de lesionar a saúde pública é, no mínimo, irresponsável. Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. (...) (g.n.) (Ap - Apelação - Recursos - Processo Criminal 0500258-22.2016.4.02.5101, Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, TRF2 - 1ª Turma Especializada, DJ 13/09/2017)

Noutro giro, também não merece amparo a alegação de configuração de inexigibilidade de conduta diversa para excluir a culpabilidade da apelante, que, segundo a defesa, é mãe solteira e sem renda fixa, portadora do vírus HIV, que teria aceitado transportar o entorpecente em troca de valores monetários, com o fim de sustentar seus filhos menores e de arcar com seu tratamento de saúde na África do Sul.

Isso porque o fato de a apelante vivenciar percalços financeiros e problemas de saúde, por si só, não afasta a tipicidade de sua conduta, tampouco caracteriza inexigibilidade de conduta diversa. Nesses casos, é fundamental a comprovação de situação de invencível miserabilidade ou outra situação excepcional que não pudesse ser superada de maneira lícita, o que não se verificou nos autos, não bastando, para tanto, meras alegações defensivas.

A propósito, vale conferir o seguinte julgado deste eg. Tribunal Regional Federal:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXISTÊNCIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PENA MANTIDA. (...) III- A causa supralegal de exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa só se configura em situações excepcionalíssimas. No caso em apreço, além de não haver qualquer prova do alegado, não se verifica a situação de anormalidade capaz de dar ensejo à exclusão da culpabilidade. Ademais, dentre as opções das quais dispõe o ser humano para prover o seu sustento, devem prevalecer as atividades lícitas e moralmente aceitáveis sobre quaisquer ações criminosas, mormente quando se trata de tráfico de entorpecentes, atividade que, além de contribuir para a dependência química e degradação da saúde dos usuários de drogas, é o principal foco gerador de violência em grandes metrópoles como o Rio de Janeiro. (...) VI- Apelação a que se nega provimento. (g.n.) (Ap - Apelação - Recursos - Processo Criminal 0506462-14.2018.4.02.5101, Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, TRF2 - 1ª Turma Especializada, DJ 03/09/2019)

A defesa sustenta, ainda, que a apelante teria sido induzida por terceiros a realizar o transporte internacional de drogas, exercendo apenas a função de “mula”, sem participação em organização criminosa e sem ter colaborado na ocultação da droga, eis que já recebeu a bagagem com o entorpecente acondicionado.

Contudo, a tese defensiva se mostra absolutamente evasiva e sem amparo na provas constituídas nos autos. 

Ademais, não é razoável crer que a ré tenha aceitado viajar para o Brasil com o único fim de retornar para Moçambique trazendo consigo bagagem entregue por um terceiro desconhecido e cuja qualificação não soube precisar, conforme afirmou em interrogatório, sem saber sequer o que havia no interior das bagagens nem pressupor que se tratava de atividade ilícita, o que caracteriza, ao menos, dolo eventual.

Em situações como essa, a doutrina entende ser aplicável a Teoria da Cegueira Deliberada, segundo a qual, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima “aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse conhecimento”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm. 2ª edição. 2014. p. 319)

No mesmo sentido, orienta-se a jurisprudência, conforme ilustra o julgado abaixo:

DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS. DOLO COMPROVADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA. APROXIMADAMENTE 6,6KG DE COCAÍNA. VETORES CONSIDERADOS NA DOSIMETRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. PENA REDUZIDA EM 1/6. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE. FRAÇÃO ELEITA EM 1/6 (UM SEXTO). MANUTENÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICABILIDADE. REDUÇÃO EM 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA INCABÍVEL. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA, EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA, EM SUA MENOR EXTENSÃO. - Materialidade e Autoria delitivas. Em que pesem os esforços defensivos, no sentido de absolver o Apelante, sob a argumentação de que não tinha ciência de sua conduta ilícita (erro de tipo), tampouco o dolo exigido à espécie, consistente na vontade consciente de traficar a substância entorpecente entre países soberanos, os vestígios trazidos à colação e as circunstâncias da prisão permitem a edição do decreto condenatório, tal como proferido pelo juízo a quo. - Elemento subjetivo do tipo. Dolo direto. Não é razoável imaginar que o réu se dispusesse a empreender, de carro, uma viagem interestadual de quase 1.000km carregando bagagem de terceiro desconhecido, cuja qualificação desconhece, sem checar com cautela seu conteúdo, e não soubesse tratar-se de negócios escusos. Na melhor das hipóteses, teria agido o acusado com dolo eventual. Ao não conferir o conteúdo de sua bagagem e confiar piamente no suposto “cliente”, aquiesceu na possibilidade de estar transportando qualquer material, inclusive drogas ou armas. - É o que preleciona a Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindnedd Doctrine), quando o agente se coloca intencionalmente em estado de ignorância para poder alegar desconhecimento de situação fática que se afigura suspeita e de possível ilicitude, a qual, por sua vez, demonstra que o autor assumiu o risco gerado pela sua conduta, isto é, agiu como dolo eventual, a teor do que dispõe o art. 18, inciso I, do Código Penal. Dessa forma, ainda que se cogitasse a presença tão somente do dolo eventual, seria incabível a absolvição do acusado apenas por uma suposta ignorância de ilicitude intencionalmente arquitetada, já que, ainda que não almejasse diretamente o cometimento do tráfico ilícito de entorpecentes em concreto, assumiu o risco de subsumir suas condutas para o cometimento do delito. (...) (g.n.) (Ap – Apelação – Recursos - Processo Criminal 5001915-52.2020.4.03.6119, Desembargador Federal Fausto Martin de Sanctis, TRF3 - 11ª Turma)

Subsidiariamente, a defesa sustenta que deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, em sua redução máxima, inclusive aquém do mínimo legal. Pleiteia, ainda, a redução da pena de multa, para que seja fixada em 10 dias-multa e no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, bem como que seja considerada a limitação de final de semana em substituição à prestação pecuniária.

Nesse ponto, também não lhe assiste razão.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo sentenciante aplicou a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estipulando o valor unitário também no mínimo legal, consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, inclusive, a ausência de antecedentes criminais.

Já na segunda fase da dosimetria, o Magistrado deixou de considerar a atenuante da confissão espontânea em razão de já ter fixado a pena em seu mínimo legal na primeira fase, a qual foi mantida, por não haver outras circunstâncias atenuantes nem agravantes.

Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica, na linha da Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Nessa esteira, vale conferir os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.
2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).
3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.117.068/PR, Ministra Laurita Vaz, julgado em 26/10/2011, DJe 8/6/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n. 1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.873.537/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020) - g.n.

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. IMPOSSIBLIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MANTIDO. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Descabe falar em fixação da pena-base abaixo do piso legal, devendo pena ser mantida acima do mínimo estabelecido no preceito secundário, máxime se considerada a presença de vetoriais desabonadoras.
5. Mantido o quantum de pena, não se cogita da fixação de meio prisional menos severo, bem como de conversão da sanção corporal em restritiva de direitos.
6. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 767.083/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022) - g.n.

No mesmo sentido, cita-se a doutrina de Fernando Capez:

"Nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fixação de pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo (nesse sentido: Súmula 231 do STJ)." (Capez, Fernando. Parte geral / Fernando Capez. Coleção Curso de direito penal. V. 1 – 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 802)

Na última fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de aumento de pena de 1/6 (um sexto), consistente na transnacionalidade do delito, prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º do mesmo diploma normativo, pelo fato de a apelante não fazer parte de organização criminosa.

Portanto, a pena definitiva da ré foi corretamente fixada em 01(um) ano, 11(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, a qual deve ser mantida em seus exatos termos.

De igual modo, é incabível a redução da pena de multa, eis que, na fixação da quantidade e dos valores de dias-multa, observou-se o critério trifásico, nos termos do art. 68, do CP, conjugado à situação econômica da ré. 

Como se vê, a fixação da pena foi devidamente fundamentada, razoável e proporcional, considerados os contornos do caso concreto e, também, os limites mínimos e máximos da pena previstos na lei, não havendo razões para sua revisão.

Por fim, a defesa pugna pela aplicação de limitação de final de semana em substituição à prestação pecuniária, considerando a situação financeira da apelante.

Não obstante, é assente o entendimento segundo o qual não existe direito subjetivo do réu à escolha da pena substitutiva (AgRg no HC 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 1º/4/2019).

Além disso, a alegada dificuldade financeira é matéria que compete ao Juízo da Execução apreciar, podendo alterar a forma de cumprimento da pena, nos termos do art. 148 da Lei de Execuções Penais, inclusive, conceder parcelamento da prestação pecuniária, caso comprovada a impossibilidade intransponível de seu cumprimento nos termos inicialmente fixados pela sentença condenatória.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. SANÇÕES APLICADAS NA SENTENÇA. ARTIGO 148 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.1. A substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) restou devidamente fundamentada. 2. O artigo 148 da Lei de Execução Penal permite ao magistrado, em qualquer momento da fase executória e de forma motivada, alterar a forma de cumprimento das penas, como ocorreu no caso sub examine, em que concedido o parcelamento da prestação pecuniária. 3. As dificuldades econômicas alegadas pela agravante não configuram impossibilidade efetiva de seu adimplemento capaz de justificar uma excepcional alteração da modalidade da pena substitutiva, notadamente porque o cumprimento de qualquer sanção penal requer algum sacrifício da parte condenada. 4. Agravo improvido. (g.n.) (TRF4 5013439-72.2014.404.7107, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, DE 20//08/2014).

O regime de pena fixado foi o aberto, mais benéfico. Portanto, nada a dispor.

Assim, considerando que a substituição da pena feita pelo Juízo a quo obedeceu à estrita legalidade e ao princípio da individualização da pena, e que eventuais óbices ao cumprimento da prestação pecuniária podem ser sanados pelo Juízo da Execução, conclui-se que a sentença recorrida não está a merecer reparos.

Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação supra.

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Apelação Criminal Nº 5037287-10.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO (ART. 20, §2º, CP). não comprovação. DOSIMETRIA DA PENA adequada. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO STJ. PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR LIMITAção DE FIM DE SEMANA. IMPOSSIBILIDADE. recurso improvido. sentença confirmada.

I – Depreende-se dos autos que a apelante foi surpreendida ao tentar despachar, em voo com destino a Moçambique, bagagens contendo quase 10 (dez) quilos de cocaína. 

II – Tratando-se de tráfico internacional de entorpecentes, crime ao qual se ligam diversos outros delitos gravíssimos, a apreensão de tal elevada quantidade de droga inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância.

III - O fato de a apelante vivenciar percalços financeiros e problemas de saúde, por si só, não afasta a tipicidade de sua conduta, tampouco caracteriza inexigibilidade de conduta diversa. Nesses casos, é fundamental a comprovação de situação de invencível miserabilidade ou outra situação excepcional que não pudesse ser superada de maneira lícita, o que não se verificou nos autos, não bastando, para tanto, meras alegações defensivas

IV – Não se constata, na espécie, a configuração de erro determinado por terceiro, nem seria razoável crer que a ré tenha aceitado viajar para o Brasil com o único fim de retornar para Moçambique trazendo consigo bagagem entregue por um terceiro desconhecido e cuja qualificação não soube precisar, conforme afirmou em interrogatório, sem saber sequer o que havia no interior das bagagens nem pressupor que se tratava de atividade ilícita, o que caracteriza, ao menos, dolo eventual. Em situações como essa, a doutrina entende ser aplicável a Teoria da Cegueira Deliberada.

V - No tocante à dosimetria, não se admite a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, consoante entendimento pacífico na jurisprudência e com o teor da Súmula nº 231 do STJ. É incabível a redução da pena de multa, eis que, na fixação da quantidade e dos valores de dias-multa, observou-se o critério trifásico, nos termos do art. 68, do CP, conjugado à situação econômica da ré.

VI - A fixação da pena foi devidamente fundamentada, razoável e proporcional, considerados os contornos do caso concreto e, também, os limites mínimos e máximos da pena previstos na lei, não havendo razões para sua revisão.

VII - A alegada dificuldade financeira é matéria que compete ao Juízo da Execução apreciar, podendo alterar a forma de cumprimento da pena, nos termos do art. 148 da Lei de Execuções Penais, inclusive, conceder parcelamento da prestação pecuniária, caso comprovada a impossibilidade intransponível de seu cumprimento nos termos inicialmente fixados pela sentença condenatória.

VIII – Recurso de apelação conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de maio de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001330708v6 e do código CRC e605c6b6.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 30/05/2023

Apelação Criminal Nº 5037287-10.2018.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário