Apelação Cível Nº 0027726-75.2017.4.02.5006/ES

RELATÓRIO

Trata-se de de recurso de apelação, interposto pelo INSS (evento 65, APELAÇÃO1), em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença à parte-autora, desde a data da indevida cessação do benefício (09/08/2011), convertendo em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (24/08/2018), respeitada a prescrição quinquenal. (evento 49, SENT47)

O apelante requer a improcedência do pedido autoral, sob o argumento de que, na data do fato gerador, o recorrido não preenchia a carência do benefício, pois não houve comprovação da qualidade de microempreendedor individual para validação dos recolhimentos com alíquota reduzida de 5% (cinco por cento). Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição do fundo de direito; a fixação da DIB do benefício na data da perícia médica judicial (24/08/2018); e a exclusão do cálculo das prestações vencidas as competências nas quais o recorrido exerceu atividade laborativa.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora (evento 75, CONTRAZ1).

É o relatório. Peço data para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001327931v3 e do código CRC e09c15d5.

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Apelação Cível Nº 0027726-75.2017.4.02.5006/ES

VOTO

​​Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, §3°, do CPC/2015). 

Em razão disso, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação do benefício (09/08/2011), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial (24/08/2018), respeitada a prescrição quinquenal.

O apelante requer a improcedência do pedido autoral, sob o argumento de que, na data do fato gerador, o recorrido não preenchia a carência do benefício, pois não houve comprovação da qualidade de microempreendedor individual para validação dos recolhimentos com alíquota reduzida de 5% (cinco por cento). Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição do fundo de direito; a fixação da DIB do benefício na data da perícia médica judicial (24/08/2018); e a exclusão do cálculo das prestações vencidas as competências nas quais o recorrido exerceu atividade laborativa.

​Acerca da prescrição ao direito de pleitear benefícios previdenciários, foi julgada a  Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.096, transitada em julgado em 03/08/2021, que declarou a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei nº 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/1991:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019. CONVERSÃO NA LEI 13.846/2019. (...) INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019 NO QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO  TRIBUNAL FEDERAL AO COMPROMETER O NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E À PREVIDÊNCIA SOCIAL.
(...)
6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.
7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção. 8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991.
(ADI 6096 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. EDSON FACHIN - Órgão julgador: Tribunal Pleno - DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020)

Na fundamentação do julgado da aludida ADI, o Exmo. Ministro Relator, Edson Fachin, esclareceu que no julgamento do RE 626.489/SE, submetido à sistemática da repercussão geral, foi examinada a constitucionalidade da redação anterior do art. 103 da Lei 8.213/1991, dada pela MP 1.523-9/1997 e convertida pela
Lei 9.528/1997.

Vale destacar trechos do Voto em que o Exmo. Min. Relator Edson Fachin faz referência ao julgamento do RE 626.489/SE:

"O i. Relator Ministro Roberto Barroso assentou que dispõe de caráter fundamental o direito ao benefício previdenciário (fundo do direito), a ser exercido a qualquer tempo, sem prejuízo do beneficiário ou segurado que se quedou inerte. Nesse sentido, padece de vício de inconstitucionalidade a disciplina legislativa que, limitando seu exercício a um prazo específico, compromete o direito material à concessão do benefício previdenciário.

(...)

Por isso, o i. Ministro Roberto Barroso conclui que, na medida em que a decadência instituída pela MP 1.523-9/1997 faz referência à revisão de ato administrativo que deferiu o benefício, não há falar em inconstitucionalidade, pois atingida a pretensão de rever a forma de cálculo ou o valor final da prestação, isto é, a graduação econômica do benefício previdenciário, e não propriamente a de tê-lo concedido."

Quanto à modificação do art. 103 da Lei 8.213/1991, pela MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, que estendeu a aplicação do prazo de decadência ao ato administrativo de indeferimento, cancelamento e cessação de benefício previdenciário, esclarece o Ministro Relator que:

“Nessa acepção, tendo em vista que atingida pelo prazo decadencial a pretensão deduzida em face da decisão que indeferiu, cancelou ou cessou o benefício (em última análise, o exercício do direito à sua obtenção), noto que nas hipóteses é alcançado pela decadência o próprio fundo do direito fundamental à previdência social, em afronta ao art. 6º da Constituição da República e à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

A decisão administrativa que indefere o pedido de concessão ou que cancela ou cessa o benefício dantes concedido nega o benefício em si considerado, de forma que, inviabilizada a rediscussão da negativa pela parte beneficiária ou segurada, repercute também sobre o direito material à concessão do benefício a decadência ampliada pelo dispositivo.”

(...)

“Portanto, assentir que o prazo de decadência alcance a pretensão deduzida em face da decisão que indeferiu, cancelou ou cessou o benefício implicaria comprometer o exercício do direito à sua obtenção e, neste caso, cercear definitivamente sua fruição futura e a provisão de recursos materiais indispensáveis à subsistência digna do trabalhador e de sua família.

Com efeito, o direito à previdência social é direito fundamental, expressamente previsto pelo art. 6º da Constituição da República, que, fundado no direito à vida, na solidariedade, na cidadania e nos valores sociais do trabalho e consubstanciado nos objetivos da República em construir uma sociedade livre, justa e solidária, em erradicar a pobreza e a marginalização e em reduzir as desigualdades sociais e regionais, caracteriza-se como instrumento assegurador da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial.”

Ao se referir novamente ao julgamento do RE 626.489/SE, o Exmo. Min. Relator Edson esclarece: "Entendo que este Supremo Tribunal Federal admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.”

E concluiu que "O prazo decadencial pode até fulminar a pretensão ao recebimento retroativo de parcelas previdenciárias ou à revisão de sua graduação pecuniária, mas jamais cercear integralmente o acesso e a fruição futura do benefício, motivo pelo qual, como acima já sustentado, o art. 103 da Lei 13.846/2019, por fulminar a pretensão de revisar ato de indeferimento, cancelamento ou cessação, compromete o direito fundamental à obtenção de benefício previdenciário (núcleo essencial do fundo do direito), em ofensa ao art. 6º da Constituição da República”.

O requerimento de concessão de benefício por incapacidade, indeferido pela autarquia previdenciária, bem como o caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite a prescrição do fundo do direito, mas tão somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pela Súmula 85/STJ.

Afastada a prescrição, passo a analisar os demais pontos trazidos pelo apelante, devendo ser ressaltado que o objeto da presente demanda reside no restabelecimento do auxílio-doença NB 544.836.731-0, cessado em 09/08/2011. Esse benefício foi concedido administrativamente em 18/01/2011, em decorrência de sequelas advindas de trauma sofrido pelo autor, vitimado em um acidente de trânsito (atropelamento).

Extrai-se do laudo pericial (evento 36, OUT36) a conclusão de que o autor está acometido de “Concussão cerebral S06.0. Estrabismo convergente concomitante H50. Ptose da pálpebra H02.4. Visão subnormal em um olho H54.5”, com incapacidade total e permanente, a qual teve início após o acidente, em janeiro de 2011. Confiram-se as respostas do expert aos quesitos da Autarquia:

“6. Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

RESPOSTA: Sim. Apresenta lesão do terceiro nervo craniano esquerdo e ptose palpebral, além disso, também apresenta déficit de memória em consequência do trauma.

7. Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

RESPOSTA: Incapacidade Permanente e Total.

8. Data provável do início da doença/lesão/moléstia que acomete o(a) periciado(a).

RESPOSTA: Segundo apurado, desde janeiro de 2011.

9. Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

RESPOSTA: A contar do exame médico pericial.

10. Incapacidade remonta à data de início da(s) doença(s)/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

RESPOSTA: Decorre de progressão/agravamento da patologia. Periciando vítima de atropelamento em janeiro de 2011.

11. É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

RESPOSTA: Sim. Através de laudos de médicos especialistas.”

Por óbvio, em razão do lapso temporal entre o início da incapacidade do autor e a data da perícia, a conclusão do perito baseou-se em análise dos documentos e laudos trazidos aos autos, principalmente os contemporâneos à cessação do auxílio-doença em 09/08/2011.

Assim, deve ser considerado que a cessação do benefício do auxílio-doença foi indevida e, constatada a incapacidade total e permanente para o trabalho no momento do exame pericial, correta a determinação do juízo sentenciante quanto à concessão de aposentadoria por invalidez a partir da respectiva data.

Por conseguinte, não prospera a alegação do INSS quanto à necessidade de validação das contribuições vertidas após o início da incapacidade, ou mais propriamente após a cessação indevida do auxílio-doença em agosto de 2011, e não há que se falar em necessidade de comprovação de carência após esta data, pois a hipótese dos autos é de restabelecimento do benefício.

Com efeito, é incontroverso que a parte autora havia suprido a carência necessária para a concessão do auxílio-doença NB 544.836.731-0. Tendo sido demonstrado que persistia a incapacidade laborativa na data da cessação do benefício, conclui-se que este foi cessado indevidamente e que a parte autora mantinha sua qualidade de segurado, não havendo necessidade de comprovação de carência em período subsequente.

Por fim, não merece acolhimento o pedido da apelante de exclusão do cálculo das prestações vencidas das competências nas quais o recorrido exerceu atividade laborativa, ante a tese firmada Tema Repetitivo 1.013, do STJ: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.”.

Ressalte-se que a tese firmada já era adotada pela TNU, conforme enunciado da Súmula 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.”.

Como bem apontado no voto condutor do acórdão do REsp 1.786.590 – SP, afetado ao tema 1.013/STJ, deve ser considerado que, em razão do indeferimento equivocado do benefício por incapacidade – ou, como no caso trazido aos autos, da indevida cessação – o segurado retorna ao trabalho, ainda que incapacitado, para prover sua subsistência, “o que doutrinária e jurisprudencialmente se convencionou chamar de sobre-esforço. A remuneração por esse trabalho é resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária”, e não se confunde com enriquecimento sem causa ou má-fé.

Desta forma, deve ser desprovida a apelação do INSS, impondo-se, no mérito, a manutenção da sentença.

Relativamente aos consectários, mantenho os parâmetros estabelecidos na sentença, tendo em vista que aponta os índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905).

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

A partir da vigência da EC 113/2021, deve incidir a Taxa Selic, que engloba juros de mora e correção monetária, sobre as parcelas vencidas, tal como já previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação de legislação superveniente atinente aos cálculos.

Por fim, a sentença deve ser retificada de ofício com relação ao percentual de honorários, cuja fixação deve ser postergada para o momento da liquidação da sentença, na forma do art. 85, § 4º, II, CPC, observado o teor da Súmula 111 do STJ. Ante o desprovimento do recurso, os honorários sucumbenciais em desfavor da Autarquia devem ser majorados em 1% (um por cento).

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, retificando a sentença, de ofício, quanto ao momento para fixação do percentual de honorários advocatícios, e majorando a verba sucumbencial em desfavor da Autarquia em 1% (um por cento). Após o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e remetam-se à Vara de origem.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001327932v15 e do código CRC 2c9bcd8d.

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Apelação Cível Nº 0027726-75.2017.4.02.5006/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFíCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA. EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE DESDE A DATA DA CESSÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. VALIDAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS APÓS A CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO DAS PARCELAS VENCIDAS NAS COMPETÊNCIAS EM QUE VERIFICADA ATIVIDADE LABORATIVA.TEMA 1013 DO STJ. SÚMULA 72 DA TNU.

1. Recurso de apelação, interposto pelo INSS, em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença à parte-autora, desde a data da indevida cessação do benefício (09/08/2011), convertendo em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (24/08/2018), respeitada a prescrição quinquenal.

2. O apelante requer a improcedência do pedido autoral, sob o argumento de que, na data do fato gerador, o recorrido não preenchia a carência do benefício, pois não houve comprovação da qualidade de microempreendedor individual para validação dos recolhimentos com alíquota reduzida de 5% (cinco por cento). Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição do fundo de direito; a fixação da DIB do benefício na data da perícia médica judicial (24/08/2018); e a exclusão do cálculo das prestações vencidas as competências nas quais o recorrido exerceu atividade laborativa.

​3.O requerimento de concessão de benefício por incapacidade, indeferido pela autarquia previdenciária; bem como o caráter eminentemente alimentar, constituindo obrigação periódica e de trato sucessivo, não admite a prescrição do fundo do direito, mas tão somente das parcelas vencidas há mais de cinco anos, consoante já fixado pela Súmula 85/STJ. Tese firmada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.096.

4. Pela avaliação dos laudos de médicos especialistas, o médico perito afirmou que a incapacidade da parte autora existia desde a data da cessação do benefício, em 09/08/2011.

5. Tendo em vista que o segurado faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, cessado indevidamente, e em relação ao qual não houve controvérsia quanto à carência para a concessão em sede administrativa, e a conversão em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial, não há que se falar em necessidade de validação de contribuições vertidas após a data da cessação do benefício por incapacidade para fins de carência.

6. Não merece acolhimento o pedido da apelante de exclusão do cálculo das prestações vencidas das competências nas quais o recorrido exerceu atividade laborativa, ante a tese firmada Tema Repetitivo 1.013, do STJ: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.”, tendo em vista que, o retorno do segurado ao trabalho, ainda que incapacitado, para prover sua subsistência - “o que doutrinária e jurisprudencialmente se convencionou chamar de sobre-esforço”- ocorre justamente em razão do indeferimento indevido do benefício pela Autarquia.

7. Recurso de apelação conhecido e não provido. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, retificando a sentença, de ofício, quanto ao momento para fixação do percentual de honorários advocatícios, e majorando a verba sucumbencial em desfavor da Autarquia em 1% (um por cento), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001327933v6 e do código CRC 4a91ee3e.

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Data e Hora: 2/8/2023, às 18:34:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/07/2023

Apelação Cível Nº 0027726-75.2017.4.02.5006/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária