Apelação Cível Nº 5067392-96.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela autora contra a sentença (ev. 35, SENT1), que julgou improcedente o pedido, negando à apelante os benefícios previdenciários por incapacidade.
Convenceu-se o juízo a quo da perda da qualidade de segurado, pois cessado o último benefício de auxílio-doença em 2009, a autora não voltou a contribuir para o RGPS, tendo ajuizado a presente demanda somente em 2020.
Em razões recursais, a autora alega fazer jus ao auxílio-doença desde a cessação do benefício, pois não perdeu a qualidade de segurado, já que está permanentemente incapacitada para o trabalho desde 2004, conforme o laudo pericial.
Argumenta que, em "se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade, e se este decorre da mesma doença que ensejou a concessão do benefício, há de ser reconhecida a continuidade do estado incapacitante", devendo ser fixada a data de início da incapacidade (DII) na data da indevida cessação do benefício (ev. 39, APELAÇÃO1).
Contrarrazões do INSS (ev. 43, CONTRAZ1).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pela autora contra a sentença (ev. 35, SENT1), que julgou improcedente o pedido, negando à apelante os benefícios previdenciários por incapacidade.
DORIS ROSA, trabalhadora urbana e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de auxiliar de serviços gerais, devido às doenças que a afligiam. Esteve em auxílio-doença de 18/07/2008 a 20/05/2009, pois a perícia do INSS, não constatando incapacidade laborativa, indeferiu a prrrogação do benefício.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, resta incontroverso o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que a autora possui doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada, CID 10 B24, e estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV], CID X Z21. Constatou haver limitações que "dizem respeito a exercer atividades que demandem equilíbrio estático e dinâmico, controle de máquinas (esteiras de rolagem, empilhadeiras, serra elétrica, tornos, prensas), manuseio de substâncias ou petrechos potencialmente lesivos, em localizações elevadas, grandes e médios esforços, movimentos repetitivos, exposição ao sol, soerguimento de carga superior a 5% de seu peso corporal, agachamento, deambulação, ortostatismo prolongados e posições viciosas em geral". Verificou haver possibilidade de reabilitação profissional. Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa parcial e definitiva (ev. 27, PET1).
Quanto à qualidade de segurado, tem razão a parte autora ao argumentar que, em "se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade, e se este decorre da mesma doença que ensejou a concessão do benefício, há de ser reconhecida a continuidade do estado incapacitante", devendo ser fixada a data de início da incapacidade (DII) na data da indevida cessação do benefício.
Com efeito, o laudo pericial judicial, como visto, é explícito ao atestar incapacidade laborativa permanente desde 2004. Além disso, o benefício de auxílio-doença, recebido entre 18/07/2008 e 20/05/2009, foi concedido à parte autora em função da AIDS, conforme atestam as perícias administrativas da autarquia (ev. 8, OUT5, pgs. 19/25).
Por outro lado, verifica-se que a Súmula nº 78 da TNU se ajusta à hipótese dos autos. Confira-se:
Súmula nº 78 da TNU: Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Neste contexto, para a concessão de aposentadoria por invalidez, devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei nº 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
No caso presente, deve-se considerar remota a possibilidade de a autora, atualmente com 65 anos, qualificar-se para atividade distinta daquela que exerceu ao longo de sua vida laborativa e reinserir-se no mercado de trabalho, haja vista que a mesma não possui idade, nem qualificação profissional para iniciar uma nova atividade profissional, ainda mais quando se tem a saúde debilitada.
Neste sentido, o seguinte julgado da 2ª Turma Especializada deste Tribunal:
(...) II - Considera-se bastante remota a possibilidade de reabilitação profissional, haja vista que o Autor sempre exercera trabalho que demandava esforço braçal (fls. 56/60), para o qual não está mais capacitado em decorrência das doenças degenerativas que lhe acometem, não possuindo formação, nem experiência profissional, nem idade (62 anos - fl. 16) que possibilite sua reinserção no mercado de trabalho em outra atividade, cabendo ressaltar que a própria perícia realizada no âmbito administrativo, atesta que o segurado em questão não é passível de reabilitação profissional para a mesma atividade ou para outra que lhe garanta a subsistência, considerada a idade e o grau de instrução do segurado (fl. 144). (...) VII - Remessa necessária e recursos desprovidos.
(TRF2, Segunda Turma Especializada, AC 2013.02.01.009022-0, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, DJF2R:17/03/2014.)
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, o benefício de auxílio-doença foi cessado em 2009. Ocorre que a Súmula nº 85 do STJ dispõe que "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".
Desse modo, tendo a presente ação sido ajuizada em 28/09/2020, verifica-se a aludida prescrição, devendo o termo inicial do benefício ser fixado em 28/09/2015.
De outra parte, constatada a incapacidade permanente, como no caso dos autos, a parte autora deve ser encaminhada à reabilitação profissional.
Pondera-se que, consoante o Tema nº 177 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, restou firmada a tese de que, “constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”.
Em verdade, como se vê, deve ser feita análise administrativa de elegibilidade, podendo resultar ou não na reabilitação profissional.
Vale destacar que eventual alteração das circunstâncias fáticas, como, por exemplo, a recuperação da capacidade de trabalho, poderá ser aferida pelo INSS, através de perícia, nos termos do art. 60, § 10, da Lei nº 8.213/91.
Sendo assim, determino a submissão do segurado à análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, adotando como premissa a existência de incapacidade parcial e permanente.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Defiro o pedido de tutela de urgência por estarem presentes os requisitos contidos no art. 300 do CPC, quais sejam, probabilidade do direito, demonstrada pela procedência do pedido, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, por possuir o benefício ora concedido natureza eminentemente alimentar, essencial ao sustento familiar. As parcelas atrasadas serão devidas apenas após o trânsito em julgado.
Intime-se o INSS, também por meio do sistema INSSJUD e AADJ/CEAB, determinando-se a implementação do benefício no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de imposição de multa diária, com efeitos pecuniários a partir do primeiro dia do mês de publicação deste acórdão.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001326612v88 e do código CRC 9aa7ffc6.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 16/3/2023, às 17:5:39