Apelação Criminal Nº 0500700-94.2016.4.02.5001/
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
QUESTÃO DE ORDEM
A presente apelação foi incluída na pauta da sessão virtual de 18/10/2022 e o voto compartilhado entre os Desembargadores dos gabinetes 25 e 2 que compunham o quórum. Ocorre que o voto disponibilizado continha na mesma minuta uma primeira versão reconhecendo de ofício a nulidade do processo, por falta de citação e uma segunda versão, caso o Colegiado ultrapassasse a preliminar, com a apreciação do mérito. Os desembargadores votantes marcaram no cronograma da sessão disponível no sistema e-Proc destaque “acompanhando a Relatora”.
Ocorre que, por equívoco na comunicação, o Gabinete não fez contato com os outros gabinetes, antes do encerramento da sessão, para saber se os Exmos. Desembargadores Paulo Espírito Santo e Andrea Esmeraldo estavam acompanhando a primeira versão ou se a preliminar havia sido superada e estavam acompanhando no mérito. As duas versões permaneceram registradas.
Com o encerramento da sessão pela Subsecretaria, o sistema e-Proc registrou automaticamente no extrato de ata (evento 158) o texto da segunda versão: "A. 1ª Turma Especializada decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação criminal, para reduzir a pena de multa”
Ao receber o processo para juntada das peças, o Gabinete se deparou com as duas versões e consultou as assessorias dos outros gabinetes que confirmaram que os membros votantes acompanharam a Relatora reconhecendo a nulidade por ausência de citação (primeira versão), sem, portanto, adentrar no mérito.
No entanto, como a sessão já havia sido encerrada não havia mais a possibilidade de se alterar a ata, sendo necessário esclarecer o ocorrido ao Colegiado.
Feito este breve relato, submeto o feito em QUESTÃO DE ORDEM ao Colegiado desta E. 1ª Turma Especializada, e proponho, com base no artigo 44, inciso IV, do Regimento Interno, para o bom andamento do feito, que o julgamento ocorrido em 18/11/2022 seja anulado.
Caso acolhida a presente questão de ordem, submeto novamente ao colegiado o voto nos seguintes termos:
Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por D. L. S. (evento 109, DOC92 - TRF2) contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES (evento 103, DOC86 - TRF2), que condenou o réu, pela prática do crime previsto no artigo 289, §1º, do Código Penal, às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto (em razão da reincidência), e 20 dias-multa (cada dia correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato); não houve substituição da pena privativa de liberdade, com fulcro no art. 44, II, do CP.
A denúncia (evento 40, DOC22 - TRF2, fls. 39/45) descreve que o réu, ora apelante, guardou em seu domicílio, consciente e voluntariamente, 11 notas falsas de R$100,00 e objetos destinados à falsificação de moeda. Os policiais civis que o prenderam em flagrante somente o fizeram, segundo a denúncia, após a entrada ser franqueada pela então companheira de Douglas, pois o réu não permitiu o ingresso, tudo tendo ocorrido no dia 8/12/2015.
Narra a exordial do Parquet federal, ainda, que os policiais abordaram o réu, próximo à sua moradia, porque já o aguardavam, após tomarem conhecimento de que ele era foragido da polícia, havendo mandado de prisão contra ele, não cumprido.
Na sentença (evento 103, DOC86 - TRF2), o MM Juiz verificou a autoria e materialidade do crime de moeda falsa (art. 289, caput e § 1º, do CP) a partir dos depoimentos das testemunhas, tanto em sede policial quanto em juízo, e do Laudo Pericial. Na dosimetria da pena, a base foi elevada para 3 anos e 6 meses de reclusão, com suporte nos antecedentes do réu, e a pena final foi fixada nesse patamar, diante da ausência de agravantes ou atenuantes e de causas de aumento ou diminuição. O réu também foi condenado à pena de 20 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo da consumação do delito. Sem substituição da pena privativa de liberdade. Aplicado o regime semiaberto.
Em suas razões recursais (evento 109, DOC92 - TRF2, fls. 1/7), a defesa argui a nulidade da sentença, por conta da busca e apreensão feita sem mandado e sem anuência do morador do local (e acusado) onde foi realizada; desconhecimento sobre a falsidade das cédulas monetárias, que teriam sido recebidas de terceiros, não havendo suspeita por parte do réu sobre a falsificação, por ser bem feita; que, subsidiariamente, o crime deve ser classificado como estelionato; por fim, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Preliminares
Primeiramente, o apelante levanta a questão relativa à busca e apreensão e prisão em flagrante do réu. A defesa sustenta que, sem mandado e sem consentimento do réu, morador do local onde foram encontrados objetos para falsificação de moeda e cédulas de dinheiro falsas, a sentença torna-se nula, porquanto eivada de vício insanável.
Tal questão já foi submetida ao crivo desta 1ª Turma, por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo MPF contra a decisão do Juízo a quo que rejeitou a denúncia, e não pode ser rediscutida no julgamento da apelação criminal. A Turma, à unanimidade, decidiu pela legalidade da busca e apreensão e da prisão em flagrante, e determinou o recebimento da denúncia. O acórdão foi assim ementado:
PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FLAGRANTE REGULAR. MOEDA FALSA. OBJETOS PARA FALSIFICAÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
I - O art. 5º, inciso XI da Constituição da República de 1988 exige o consentimento do morador para a realização de busca e apreensão policial, sem a existência de mandado judicial. Considerando que os policiais empreenderam a diligência mediante consentimento da moradora, companheira do denunciado, o flagrante foi regular, não infringindo qualquer dispositivo constitucional ou legal pertinente.
II - Existência de fundadas razões para que os policiais suspeitassem da existência de flagrante de crime dentro da residência, haja vista não apenas notícia crime de que o denunciado cometia crimes de falsidade, mas a existência de mandado de prisão contra o mesmo, pendente de cumprimento.
III - Presença de prova da materialidade, diante de laudo pericial atestando a falsidade das cédulas apreendidas, bem como auto de apreensão de objetos utilizados na falsificação de moeda. Indícios de autoria também verificados, porquanto as moedas falsas e os objetos para falsificação foram apreendidos na residência do denunciado.
IV - Recurso ministerial provido. Denúncia recebida.
(Recurso em Sentido Estrito nº 0500700-94.2016.4.02.5001 (2016.50.01.500700-8) - TRF2 - 1ª Turma - Relator Desembargador Federal ABEL GOMES) - Publ. em 29/9/2017 no e-DJF2R)
Ainda preliminarmente, verifico que o réu não foi citado para a presente ação penal. Há de se analisar, portanto, se houve nulidade processual em razão da falta do ato.
D. L. S. foi intimado pessoalmente para ter ciência da sentença de rejeição da denúncia e para contrarrazoar o recurso em sentido estrito interposto pelo MPF (evento 1, DOC6 - TRF2). Seu patrono apresentou as contrarrazões e a 1ª Turma Especializada do TRF2 deu provimento ao recurso ministerial, determinando o recebimento da denúncia.
Recebida a denúncia, embora tenha sido ordenada a citação do réu (evento 34, DOC17 - TRF2), não se procedeu à ciência pessoal de DOUGLAS. Ao exame dos autos, não se encontra mandado de citação, tampouco certidão positiva ou negativa do ato.
Ressalte-se que a defesa técnica do réu foi realizada pelo causídico nomeado pelo apelante por ocasião de sua prisão preventiva. A procuração assinada por DOUGLAS é genérica (evento 40, DOC22 – TRF2, fls. 25), sem poderes específicos, como o de receber citação.
O patrono do réu, Dr. Edmar Santos de Souza, OAB/ES 15.651, subscreveu todas as peças da defesa até o momento: resposta à acusação, alegações finais e recurso de apelação. Também compareceu à AIJ do dia 23/8/2018, em que DOUGLAS esteve ausente. A intimação do denunciado para essa AIJ restou frustrada. Não houve intimação pessoal do réu para a AIJ anterior, do dia 7/6/2018, sendo realizada pela Sra. Oficiala de Justiça Federal, como relatado, “na pessoa do advogado”.
Na ata de audiência do dia 23/8/2018 (evento 89, DOC72 - TRF2), o MM. Juiz de 1º grau teceu as seguintes considerações: “Inicialmente, verifico que, em certidões de fls. 506 e 508, o oficial de justiça atesta que não foi possível intimar o réu para a audiência, pois ele não foi encontrado no endereço informado nos autos. Assim, se o réu, ciente da ação penal (fls. 383 e 439/444), alterou sua residência sem a devida comunicação ao Juízo, determino o prosseguimento do feito sem sua presença, em conformidade com o art. 367 do Código de Processo Penal (CPP), independentemente de nova intimação. Passo, pois, à inquirição das testemunhas.”
Assim, o douto magistrado tomou o réu como ciente da ação, considerou que houve mudança de endereço sem comunicação, e aplicou à hipótese os termos do art. 367 do CPP, que dispõe:
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
No entanto, não é possível aplicar o referido dispositivo legal à situação em tela, visto que o acusado não foi citado, tampouco intimado para qualquer ato que se seguiu ao recebimento da denúncia. A única intimação pessoal do réu de que se tem notícia nos autos é para ciência da sentença anterior, que rejeitou a denúncia, e para apresentação de contrarrazões ao recurso em sentido estrito, portanto antes de formada a relação processual, uma vez que a denúncia ainda não havia sido recebida.
A falta de citação do réu é causa de nulidade, nos termos do art. 564, III, “e”, do CPP, ainda que ele tenha sido representado por advogado nas fases seguintes ao recebimento da denúncia. Cuida-se de nulidade absoluta, pois o prejuízo para a defesa é patente, por ela ter sido restringida, não sendo a hipótese de se invocar o texto do art. 563 do CPP.
Não obstante o causídico tenha tido o zelo de desenvolver a defesa técnica do réu em todas as fases do processo, não foi dada oportunidade ao acusado de tomar conhecimento das imputações que lhe estavam sendo feitas em juízo, tampouco de expor sua própria argumentação em audiência, através de interrogatório, cuja falta tornou deficiente o contraditório e reduziu a ampla defesa, que possuem status constitucional, com amparo no art. 5º, LV, da CF.
Deste modo, a nulidade absoluta deve ser pronunciada de ofício. Por oportuno, colaciono julgado do eg. STJ, em que, de igual forma, o réu, embora tenha sido patrocinado, não foi regularmente citado:
PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL OU POR MEIO DE EDITAL. PROCESSO QUE SE DESENVOLVEU ENTRE O ADVOGADO CONTRATADO NA DATA DA PRISÃO EM FLAGRANTE, O JUIZ E O PROMOTOR. NÃO COMPARECIMENTO DO ACUSADO A NENHUM DOS ATOS DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CIÊNCIA DA DENÚNCIA. DECLARAÇÃO DA NULIDADE, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO À AUTODEFESA. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.
1. Não ocorre a violação do art. 619 do CPP quando o acórdão, apesar de contrário à pretensão da parte, se manifesta expressamente sobre a matéria controvertida.
2. Em matéria de nulidade, aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa, o que, em alguns casos, pode ser evidente, por raciocínio lógico do julgador.
3. Deve ser mantido o acórdão estadual que, de ofício, reconheceu a irregular constituição do processo, desenvolvido sem a presença do réu, pois a citação pessoal foi frustrada e, determinada sua realização por meio de edital, a diligência também deixou de ser cumprida.
4. A citação é pressuposto de existência da relação processual e sua obrigatoriedade não pode ser relativizada somente porque o réu constituiu advogado particular quando foi preso em flagrante. O fato de o Juiz ter determinado a juntada, nos autos da ação penal, de cópia da procuração outorgada ao advogado no processo apenso, relacionado ao pedido de liberdade provisória, bem como que o causídico apresentasse resposta à acusação, não supre a falta de citação e nem demonstra, sem o comparecimento espontâneo do réu a nenhum ato do processo, sua ciência inequívoca da denúncia e nem que renunciou à autodefesa.
5. O prejuízo para a ampla defesa foi registrado no acórdão estadual, não havendo falar em violação do art. 563 do CPP. A ampla defesa desdobra-se na defesa técnica e na autodefesa, esta última suprimida do réu, pois não lhe foram oportunizadas diversas possibilidades, tais como a presença em juízo, o conhecimento dos argumentos e conclusões da parte contrária, a exteriorização de sua própria argumentação em interrogatório etc.
6. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp 1580435/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)
Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM, para: (i) DECLARAR de ofício a nulidade do processo, por falta de citação; e (ii) dado o efeito devolutivo amplo da matéria, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU, para anular a sentença (evento 103, DOC86 - TRF2) e determinar ao Juízo de Primeiro Grau que proceda à citação de D. L. S., com a renovação dos atos posteriores.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001253223v2 e do código CRC dbd50b6b.
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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 02/12/2022, às 12:35:18