Agravo de Instrumento Nº 5012410-75.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento intesporto por HIGHLAN SERVICOS LTDA , em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que nos autos da execução fiscal nº 0002784-43.2007.4.02.5001, rejeitou a exceçao de pré-executividade oposta pelo sócio executado W. F., nos seguintes termos:
"(...)
É o relato do essencial. DECIDO.
A priori, cumpre ressaltar que o título executivo extrajudicial é revestido por presunção de legalidade, a qual, muito embora relativa, precisa de prova em sentido contrário para ser ilidida.
Por outro lado, como se sabe, a exceção de pré-executividade (ou objeção de não-executividade) é meio excepcional de defesa do executado, que não conta com previsão em nossa legislação, decorrendo, na realidade, de construção da doutrina e da jurisprudência. Nesse contexto, o cabimento da exceção (objeção) é restrito para as matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo Juiz, como as condições da ação ou os pressupostos processuais.
Ademais, é necessário que os fatos tenham sido comprovados de plano nos autos, na medida em que esta via não comporta a produção de prova, de maneira que análise que dependa disso escapa aos seus limites.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. MULTA CLT. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INÉRCIA. REGIMENTAL. ARGUIÇÃO. NÃO-CABIMENTO.
1. A exceção de pré-executividade restringe-se às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título possa ser verificada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. (...)
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AGA – 600853, DJU 07/03/2005)
A excipiente alega em sua petição de Evento 206 que a última causa interruptiva da prescrição intercorrente se deu em 21/08/2015, com a efetiva penhora, de forma que até a presente data já se passaram 5 anos, 5 meses e 6 dias, requerendo, portanto, a extinção do feito em razão da prescrição intercorrente.
Com efeito, dispõe o artigo 40 da Lei n.º 6.830/80:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
No caso em concreto observo que a exequente não se quedou inerte depois da penhora ocorrida no Evento (Outros15 - auto de penhora), tendo inclusive o bem móvel em questão ido a leilão, sendo devidamente arrematado (Auto de arrematação - Evento 136). Cabe acrescentar que houve transformação em pagamento definitivo, cumprido pela CEF em 29/08/2016 (Evento 148), com posterior suspensão do feito, em 13/07/2017 (Evento 182). Diante do exposto, observa-se que após a penhora referida pelo excipiente, foram cumpridas diversas diligências para o devido processamento do feito, de forma que os autos foram suspensos apenas em 13/07/2017, não havendo qualquer desídia do exequente.
Logo, não se operou a prescrição intercorrente no caso em tela.
Face ao exposto, rejeito a objeção de não-executividade oposta por W. F..
Intimem-se.
Voltem os autos ao arquivo provisório (sem baixa), pelo tempo remanescente, conforme anteriormente requerido pela União - Fazenda Nacional no Evento 184.
Cumpra-se."
Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que "a decisão agravada merece ser reformada, pois estão presentes os requisitos para a declaração da prescrição intercorrente do crédito tributário".
Afirma que "da última causa interruptiva até a presente data, passaram-se cinco anos, cinco meses e seis dias, logo houve o transcurso do prazo quinquenal que trata o CAPUT do Art. 174 do CTN."
Alega que o juízo de primeiro grau na decisão atacada "ao asseverar que meras “diligências para o devido processamento do feito”, como, por exemplo, a realização de leilão, seriam suficientes para impedir a desídia da exequente e, por esse motivo, interromper a interromper/suspender a execução, incorreu em erro in judicando"
Pondera também que a decisão não se encontra fundamentada, na forma do art. Art. 489, §1, VI, do CPC.
Requer a reforma da decisão agravada a fim de que a execução fiscal seja extinta por prescrição intercorrente , com condenação da União ao pagamento de honorários.
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional no evento ,pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Do Juízo de Admissibilidade
Não conheço do agravo de instrumento em relação às CDA(s) nº(s) 72 6 06 004721-45 e 72 7 06 000643-54, diante da extinção da execução fiscal em relação a tais débitos nelas consubstanciados, em razão do pagamento, na forma do art.924, II, do CPC, conforme decisão do .
Conheço do agravo de instrumento em relação às CDA(s) remanescentes - CDAs nº 72 2 06 000911-50 e 72 6 06 004720-64- , porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
2. Da Exceção de Pré-Executividade e Prescrição Intercorrente
Insurge-se a agravante contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, em razão da não ocorrência da prescrição intercorrente.
A exceção de pré-executividade consiste em uma medida judicial cabível na execução para se discutir matéria que deva ser conhecida de ofício ou que não demande dilação probatória. Seu fundamento encontra-se no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal de 1988 , que prevê o direito de petição.
À luz do verbete da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Portanto, são dois os requisitos fundamentais para o cabimento da exceção de pré-executividade: 1) a matéria ser de ordem pública, e, consequentemente, ser cognoscivel de ofício pelo juiz; 2) a existência de prova pré- constituída.
Nesse sentido, transcrevo a ementa de importante julgado do Superior Tribunal de Justiça que delimita as hipóteses de cabimento:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.
2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.
5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.6. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)
Na mesma linha de entendimento, vem decidindo esta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ACOLHIMENTO.
1. A decisão agravada acolheu a exceção de pré-executividade oposta para declarar insubsistente a glosa efetuada pela Receita Federal e, de conseguinte, de parte da dívida sob execução.
2. A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos, sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida em sede de embargos à execução.
3. A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
4. Oposto incidente instruído com prova documental e acolhido pelo juízo de primeiro grau, não basta, neste recurso, a invocação genérica das limitações daquela via processual, sem nada articular com o caso concreto e sem refutar a conclusão da decisão agravada acerca da declaração do valor controvertido – para o que, aliás, basta a confrontação do comprovante de rendimentos e da declaração de rendimentos com a notificação de lançamento.
5. Foi oportunizado o contraditório ao incidente oposto, mas a exequente se restringiu a arguir os limites à veiculação da exceção de pré-executividade e defender a presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita. Nada disse – tal como neste agravo – acerca do mérito das alegações, tampouco ressalvou a necessidade de ouvir a Secretaria da Receita Federal.
6. Hipótese em que inexiste ofensa ao devido processo legal, ampla defesa ou contraditório.
7. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007996-61.2017.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/11/2022)
No caso concreto, tais requisito se encontram preenchidos, de sorte que a alegaçaõ da agravante por ser analisada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Com efeito, a prescrição intercorrente é regulada pelo art.40 da Lei de Execução Fiscal, que apresenta o seguinte teor:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Ademais, em julgamento do REsp 1340553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou as seguintes teses:
Tema 566: “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.”
Temas 567 e 569: “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.”
No caso concreto, a agravante sustenta a tese de que a última causa interruptiva da prescrição intercorrente se deu em 21/08/2015, com a efetiva penhora, de forma que já se passaram 5 (cinco) ano, e , que, por consequência a execução fiscal deve ser estinta na forma do art. 156, IV, do CTN.
Todavia, não assiste razão à agravante.
Isso porque a Fazenda Pública não permaneceu inerte após a penhora ocorrido no . Vejamos:
- o bem móvel constrito foi leiloado e arrematado em 30/06/2016- .
- houve transformação em pagamento definitivo, cumprido pela Caixa Econômica Federal em 29/08/2016- .
- houve suspensão do feito somente em 13/07/2017 - e a União tomou ciência da suspensão em 26/07/2017 no , esclarecendo que se considera ciente, desde logo, da futura decisão do juiz que determinar o arquivamento.
- Findo o prazo de um ano, em 20/07/2018, iniciou o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, que se consumará apenas em 20/07/2023.
Dessa forma, diante da ausência da prescrição intercorrente no caso em tela, merece ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER EM PARTE do agravo de intrumento, e na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001322523v3 e do código CRC 6195c9bc.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 16/3/2023, às 14:15:44