Apelação Criminal Nº 0020873-32.2012.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por A. L. D. S., L. D. S. M., D. D. R. L. e CLÁUDIA CONSTAN AMADO contra a sentença de 11/01/2019 (evento 241-SENT 176 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Gustavo Pontes Mazzocchi, da 2ª Vara Federal Criminal/SJRJ, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou aqueles réus, às penas de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1 (um) salário mínimo, e a reparação de danos no valor mínimo de R$ 69.714,13, R$ 221.986,35, R$ 1.147,16 e R$ 601.726,44, respectivamente, pela prática do crime do art. 4º da Lei nº 7.492/86.
Narra a denúncia que, nos anos de 2009 e 2010, LEANDRO JOÃO DA ROCHA, A. L. D. S., L. D. S. M., D. D. R. L. e CLÁUDIA CONSTAN AMADO, na qualidade de empregados da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, cometeram diversos delitos durante a gestão dos negócios realizados na agência 28 de Setembro, no Rio de Janeiro, para fins de aumentar fraudulentamente o volume de negócios em captação, aplicação, venda de seguros, consórcio, capitalização e previdência, entre outros produtos (evento 7 do processo originário).
Dito isso, conheço dos recursos, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.
Das preliminares
Os recorrentes L. D. S. M. e CLÁUDIA CONSTAN AMADO arguiram a nulidade da sentença com base em fundamentação genérica dos fatos que compunham a inicial acusatória.
Sem razão os recorrentes. Em primeiro lugar, a atuação do Ministério Público no correr do processo não pode ser objeto de limitação jurisdicional sem que se verifique ilegalidade ou violação aos direitos e garantias dos réus.
Assim, cumprindo a denúncia os requisitos do art. 41 do CPP, não cabe ao juiz estipular como se dará a atuação das partes, mormente o sistema penal ser do tipo acusatório.
Tão pouco se pode acolher a tese de que a atuação da acusação, em sede de alegações finais, influencia negativamente o magistrado, e que isto signifique alguma nulidade processual.
Ora, é cediço em nossos tribunais superiores que não está o magistrado obrigado a enfrentar cada argumento erigido pelas partes, não sendo este o mandamento do art. 489, §1º, IV, do CPC, como se vê:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão embargado não apresenta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos. 2. Não é dever do julgador rebater todos os fundamentos apresentados pela parte, mas somente aqueles que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão. 3. A parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. 4. Embargos de Declaração rejeitados. (STF - AgR-ED Rcl: 37962 SP - SÃO PAULO 0033088-76.2019.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data do Julgamento: 03/03/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 16/03/2020)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. [...] 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS n. 21315/DF, rel. Min. DIVA MALERBI - Convocada, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/06/2016).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARCELAMENTO QUE GERA CONFISSÃO DE DÍVIDA. ARGUMENTO INCAPAZ DE ELIDIR A CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE VALORES LICITAMENTE COBRADOS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. [...] 4. Encontrando-se motivos suficientes para proferir a decisão, torna-se desnecessária a apreciação de todos os argumentos trazidos pelas partes, quando são ineficazes para alterar o fundamento da decisão. Precedente: STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Des. Fed. Convocada Diva Malerbi. [...]. (TRF-2 - AC: 00143633220144025101 RJ 0014363-32.2014.4.02.5101, Relator: FERREIRA NEVES, Data de Julgamento: 10/06/2019, VICE-PRESIDÊNCIA)
Assim, não prospera a argumentação defensiva de CLÁUDIA CONSTAN de que o juízo a quo, “ao silenciar sobre a refutação concreta da defesa de cada fraude apontada pelo MPF, incorreu no vício da falta de fundamentação concreta da decisão judicial”. De fato, estando convencido aquele magistrado da argumentação improcedente, centrou o fundamento de seu juízo condenatório nos fatos já expostos pela corregedoria da instituição financeira, nos processos administrativos abertos em desfavor da ré, bem como nos depoimentos produzidos em juízo e na fase investigativa, caracterizadores da materialidade delitiva.
Ademais, a defesa ignora que a sentença de primeiro grau não foi omissa quanto aos demais argumentos elencados pelas partes, in verbis ( evento 241-SENT 176 do processo originário):
Os demais argumentos que os acusados trouxeram para emprestar regularidade às operações não foram minimamente provados, por indício de prova documental ou testemunhal que fosse, razão pela qual não têm como ser acolhidos em Juízo.
Nesse sentido, não há que se falar em fundamentação genérica, pois a própria ação penal tem origem nos fatos averiguados em processo administrativo de apuração de responsabilidade, perpetrado pela auditoria regional do Rio de Janeiro na CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, sendo tais fatos diretamente referenciados pela sentença de primeiro grau como razões de decidir.
Também é amplamente aceita pela jurisprudência, no caso de litisconsórcio passivo, a análise conjunta das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, mormente tratar de muitos réus e crimes da mesma espécie, como o caso corrente. Nesse sentido, também não há nulidade nesse ponto da sentença.
A individualização da pena, por outro lado, veda a utilização de elementos de caráter pessoal ou personalíssimo de um ou alguns réus para todos os acusados, entretanto, não se pode olvidar que a pena foi fixada no patamar mínimo legal, sequer havendo prejuízo para qualquer das partes.
Não obstante, a própria sentença dispõe que “sendo as circunstâncias judiciais semelhantes para todos os acusados, faço uma só análise” , o que afasta a alegada generalização, visto tratar-se do juízo dado pelo magistrado a quo para cada réu que, todavia, foi o mesmo.
Por conseguinte, sustenta a defesa de CLÁUDIA CONSTAN que o juízo de piso violou a isonomia ao dar tratamento diferenciado às partes, bem como não garantiu a ampla defesa, indeferindo diligências. Ambas as questões, entretanto, possuem o mesmo plano de fundo, qual seja, a intimação de testemunhas.
Alega a defesa que o juízo de primeiro grau questionou o órgão acusatório acerca da qualificação de suas testemunhas, com seus respectivos endereços, o que não foi feito para com a parte ré, sobretudo porque desde o recebimento da denúncia esclareceu a então magistrada que tais informações seriam de responsabilidade das partes e, em não as cumprindo, entenderia o juízo que o comparecimento dar-se-ia sem intimação judicial.
No ponto, não houve tratamento distinto, prevalecendo o mandamento inicial de que caberia às partes indicar o endereço de cada testemunha arrolada, e não ao juízo descobri-lo. O MPF, a seu turno, já havia anexado os endereços, mas não os especificou na denúncia, razão pela qual houve determinação do juízo para fazê-lo, sob pena de não haver intimação judicial, como precipuamente estabelecido para ambas as partes.
Quanto à alegação de violação à ampla defesa, foi justamente a ré quem arguiu a intimação da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL com vistas à obtenção de endereços de clientes a serem arrolados como testemunhas, o que foi indeferido com base nos exatos termos estabelecidos pelo juízo desde o início da persecução penal, isto é, no sentido de que o ônus de qualificar e informar o endereço das testemunhas caberia às partes.
Já quanto ao pedido de diligência apresentado em sede de AIJ, o magistrado tão somente aplicou os exatos termos do art. 402 do CPP, como consta da ata de audiência, uma vez que a diligência requerida não tinha o escopo de esclarecer fato ou prova advindos da fase de instrução, isto é, em audiência.
Vale lembrar que vigora no processo penal o princípio do livre convencimento motivado do magistrado e, no que tange aos requerimentos de diligências e produção de provas, dispõe o art. 400, §1º, do CPP, que é prerrogativa do magistrado indeferi-los caso os considere irrelevantes, impertinentes ou protelatórios.
Por todo o exposto, não verifico qualquer nulidade apontada pela defesa.
Do mérito
Aos réus foi imputado o delito de gestão fraudulenta, assim disposto na Lei nº 7.492/96:
Art.4. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O crime de gestão fraudulenta ocorre quando o agente administra a instituição financeira (ou entidade equiparada) praticando atos fraudulentos, ou seja, atos que podem gerar engano e prejuízos aos sócios, clientes, investidores e empregados da instituição ou, então, aos órgãos de fiscalização. Trata-se de delito formal e habitual impróprio, bastando uma única ação para que se configure. Nesta aresta, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 4º, CAPUT, DA LEI N. 7.492/86. 1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO RELEVANTE. 2.1) PREQUESTIONAMENTO NA FORMA DO ART. 1025 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ? CPC. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 231 DO CPP. PETIÇÃO COM DOCUMENTAÇÃO JUNTADA DIAS ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO ACOLHEU A TESE DEFENSIVA. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 395, III, DO CPP. FALTA DE JUSTA CAUSA. PREJUDICADO POR SENTENÇA. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 616 DO CPP. TESE VEICULADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL NÃO ADMITIDA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. 6) VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CPP. DESCABIDA REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO E JÁ ANALISADO EM HABEAS CORPUS. 7) VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CPP. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS NÃO CONSTATADAS. 8) VIOLAÇÃO AO ART. 4º, CAPUT, DA LEI N. 7.492/86. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 8.1) CRIME HABITUAL IMPRÓPRIO. 9) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PREJUÍZO NÃO É INERENTE AO TIPO PENAL DO ART. ART. 4º, CAPUT, DA LEI N. 7.492/86. 9.1) CONSEQUÊNCIAS. 9.2) CULPABILIDADE. 9.3) ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 9.4) COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. 9.5) MONTANTE (QUANTUM) DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 10) VIOLAÇÃO AO ART. 60 DO CP. VALOR DO DIA-MULTA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 11) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial, examinar matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência atribuída pela Constituição da República ao Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AREsp 1403720/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 19/11/2019).
2. "Conforme a jurisprudência desta Corte, somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal (REsp 1653588/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017)" (EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).
2.1. Em atenção ao art. 1025 do CPC, considerando que o embargante apontou violação ao art. 619 do CPP por omissão conjuntamente com violação a outros dispositivos legais, possível foi a análise direta da violação a esses dispositivos legais, em razão do prequestionamento.
3. O art. 231 do CPP permite a juntada de documentos em qualquer fase do processo, mas não impõe o acolhimento da tese defensiva no julgamento do recurso de apelação.
4. A jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que "(...) a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente" (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 9/6/2017)" (AgRg nos EDcl no HC 634.302/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 31/5/2021).
5. O apontamento de violação ao art. 619 do CPP (omissão em julgamento de embargos de declaração) pressupõe que a tese supostamente omitida tenha sido deduzida na petição recursal, eis que não se admite a inovação recursal. No caso em tela, não constou do recurso pleito de aplicação do art. 616 do CPP, razão pela qual não houve omissão.
6. Não se admite o recurso na hipótese da questão nele deduzida já ter sido apreciada nesta Corte em julgamento prévio de habeas corpus.
7. "Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes" (AgRg no HC 625.639/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021).
8. Para se acolher o pleito absolutório ou o pleito desclassificatório, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ, ante a motivação da condenação utilizada pelas instâncias ordinárias com base na prova dos autos.
8.1. "Pacificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que o crime de gestão fraudulenta classifica-se como habitual impróprio, bastando uma única ação para que se configure. Precedentes do STJ e do STF" (HC 284.546/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/3/2016, DJe 8/3/2016).
9. "O tipo penal do art. 4° da Lei 7.492/86 é crime formal consumando-se mediante a comprovação da gestão fraudulenta, independentemente da efetiva lesão ao patrimônio de instituição financeira ou prejuízo dos investidores, poupadores ou assemelhados" AgRg no AREsp 926.372/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).
9.1. A valoração negativa das consequências do crime foram concreta e idoneamente justificadas, ante o prejuízo financeiro causado à instituição financeira e a responsabilização administrativa de colegas de trabalho que estavam ao seu comando.
9.2. A valoração negativa da culpabilidade se mostra justificada de forma idônea, haja vista a quantidade de condutas e o lapso temporal em que a recorrente, na condição de gestora da agência, as praticou.
9.3. Entender de modo diverso a respeito da valoração negativa de circunstâncias judiciais demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 do STJ.
9.4. A existência das circunstâncias judiciais favoráveis não anula ou impede a exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
9.5. "Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes."
(AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019)" (AgRg no AREsp 1822341/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 25/5/2021).
10. "No que diz respeito ao pedido pela redução do valor unitário dos dias-multa incide, uma vez mais, o óbice da Súmula 7 desta Corte Superior de Justiça, na medida em que, para fazer prevalecer a tese defensiva, seria inarredável revolver o arcabouço fático- probatório atinente à questão" (AgRg no REsp 1849734/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020).
11. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.877.651/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)
Conforme leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI, "O objeto de gestão é a instituição financeira, tal como definido no art. 1º desta Lei. Logo, o tipo diz respeito à tomada de decisões administrativas na instituição financeira, conforme dispõem a lei e o seu estatuto. Deve haver grande risco." (Leis penais e processuais penais comentadas, 9ª ed., rev. atual. e ampl., vol. 2, Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 809).
Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vê-se que o dolo é essencial para a configuração do delito em testilha:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. ATOS DE GESTÃO. ORDEM DENEGADA.
1. A compreensão que se exige do sistema financeiro, que mereceu relevante destaque na Constituição Federal, ao lhe conferir capítulo próprio (Capítulo VI), ganha um viés peculiar quando se analisam possíveis práticas ou condutas de pessoas que possam resvalar (ou que resvalem) na credibilidade desse sistema, constituindo-se, por isso mesmo, objeto de tutela penal.
2. A complexidade do sistema financeiro implica a atuação de diversos entes especializados, direcionados a proporcionar o desenvolvimento equilibrado do país (art. 192 da CF). A ideia de sistema financeiro, portanto, perpassa pela necessária concordância de que é com a atuação ética, proba e responsável de todo esse segmento (conjunto dessas instituições e do mercado) que se propiciam condições satisfatórias para a manutenção de um consistente fluxo de recursos no mercado financeiro.
3. A proteção penal visa resguardar a inter-relação existente nesse complexo sistema e é sob tal perpectiva que tipos penais previstos na Lei n. 7.492/1986 devem ser interpretados. A referida lei objetiva repelir, por conseguinte, eventual agressão ou ameaça de agressão perpetrada contra o sistema financeiro nacional, caracterizada pela conduta do agente que coloca em risco a credibilidade do sistema e que produz ou tenha o potencial de produzir real ameaça à sua estabilidade.
4. A Suprema Corte forneceu diretrizes importantes para a correta interpretação do art. 4º da Lei n. 7.492/1986, podendo-se afirmar que a configuração do delito ali previsto necessita que, na conduta do agente, haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé, nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude.
5. A realização do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira não possui relação de dependência com o delito de oferecimento ou negociação de títulos fraudulentos, previsto no art.7º da Lei n. 7.492/1986. Logo, o fato de um agente ser absolvido do crime de oferecimento ou negociação de títulos fraudulentos não ilide a possibilidade de ser condenado por gestão fraudulenta, nos moldes do que ocorreu no caso, notadamente porque este último delito, não se relaciona, necessariamente, com a colocação de títulos eivados de irregularidades no mercado.
6. Habeas corpus denegado.
(HC 285.587/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)
Feitas estas considerações, adentro ao exame do mérito propriamente dito.
Após análise acurada do feito e, sobretudo, após a oitiva da sustentação oral da defesa de L. D. S. M., convenci-me de que a absolvição dos réus é medida que se impõe. Vejamos:
Narra a denúncia, em apertada síntese, que nos anos de 2009 e 2010, os réus, na qualidade de empregados da Caixa Econômica Federal, cometeram diversos delitos durante a gestão dos negócios realizados na Agência 28 de Setembro, no Rio de Janeiro, para fins de aumentar fraudulentamente o volume de negócios em captação, aplicação, venda de seguros, consórcio, capitalização e previdência, entre outros produtos, o que foi apurado no IPL 206/2012-1 e no Processo Administrativo RJ.3141.2010.A.000166 (evento 7 do processo originário).
Diversamente do entendimento adotado na sentença, tenho que não há elementos suficientes nos autos a comprovar que, de fato, foi cometido os delito de gestão fraudulenta imputado aos réus. Passo à análise da conduta de cada réu, separadamente:
Réu L. D. S. M.
Quanto ao primeiro fato imputado a LEONARDO, alegou o acusado, sem negar a ocorrência da operação, que a transação financeira se deu entre contas de mesma titularidade, não havendo, portanto, prejuízo nem à vítima, nem ao sistema financeiro nacional.
Assiste razão à defesa. A uma porque, conforme análise do relatório de movimentação anexo (evento 1-OUT11-fls. 415, Apenso I – vol. III do processo nº 01137245120164025101) e da declaração prestada pela testemunha de acusação, Jaqueline Pereira Cardoso Reis, em audiência, constata-se que o montante no valor de R$ 1.627,29 foi transferido entre contas que possuíam titularidade da mesma pessoa jurídica, qual seja, CERCA VIVA PAISAGISMO LTDA ME, CNPJ 35932680000166, restando evidente que não se destinou ao patrimônio do réu, que não percebeu qualquer vantagem.
A duas, porque não é possível concluir, através dos elementos probatórios produzidos ao longo da instrução, pela caracterização da má-fé ou, ainda, pela ausência de consentimento do titular das contas durante esta operação, uma vez que a mesma em nenhum momento restou contestada, não sendo razoável interpretar sequer a presença de dano.
Quanto ao segundo fato imputado ao recorrente, alega que a operação – transferência de R$30,00 de uma conta para outra – deu-se entre contas de correntistas, e não própria, pelo que não obteve vantagem.
No ponto, estende-se o entendimento verificado no episódio anterior. Para além de demonstrada a ausência na obtenção de qualquer vantagem pelo acusado, destaca-se que novamente não houve qualquer contestação, por parte dos clientes correntistas, a respeito das operações, bem como em pouco ajudam a tese acusatória os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação Jaqueline Pereira Cardoso Reis e Wania Regina Marques de Oliveira, respectivamente, Auditora e Ex-Gerente Geral e membra da Comissão. Do que se compreende, paira dúvida razoável sobre os fatos, que deve ser julgada em favor da defesa.
As mesmas razões se aplicam, novamente, ao terceiro fato imputado ao Apelante, com a única diferença que o valor retirado de um correntista para outro foi de R$ 113,36. Mais uma vez, não houve a apresentação de qualquer contestação das operações por parte dos titulares das contas, as testemunhas de acusação não se recordavam sobre os fatos, e não se comprovou qualquer dano à Caixa Econômica Federal ou aos seus clientes, restando insuficiente o embasamento material para a decretação de qualquer juízo condenatório.
No que tange ao quarto fato, qual seja, a inserção de informação falsa no sistema automatizado da CEF, com vistas a viabilizar a liberação de operações de crédito, alega a defesa que a operação foi cancelada, não gerando qualquer dano. Para tanto, aduz que a jurisprudência entende não haver crime de falsidade ideológica quando a informação depende de verificação ou comprovação.
Assiste razão à defesa, não obstante a confusão de conceitos que se delineou ao equiparar os crimes de falso e gestão fraudulenta. Quanto aos bens jurídicos tutelados nestes, o primeiro caracteriza-se por ser a fé pública e, o segundo, a integridade do sistema financeiro nacional e de suas instituições, o que os distancia uma vez que, neste, objetiva-se punir aquele que, em virtude dos poderes de gestão que possui, coloca em risco a higidez da instituição, sua saúde financeira e a confiabilidade geral no sistema financeiro.
No entanto, ainda que gerada uma folha de avaliação de crédito com informações incorretas, há que se considerar que a mesma não restou utilizada para nenhum fim, tendo sido cancelada e, posteriormente, emitida nova avaliação, com os dados corretos e que geraram empréstimos em conformidade com as normas da CEF, não havendo material probatório suficiente que comprove a presença de má-fé na operação, capaz de comprometer a higidez da instituição financeira, e a assunção de riscos para além daqueles já esperados no cotidiano de agências bancárias.
No quinto episódio, ao denunciado foi imputada a conduta de, novamente, inserir dados falsos em sistema da CEF, desta vez alterando o gênero da atividade comercial de uma pessoa jurídica a fim de aumentar seu limite para descontos de cheques, o que resultou no desconto de 6 (seis) cheques no valor de R$ 700,00 (setecentos reais).
Convém ressaltar, primeiramente, que não cabe ao réu questionar as normas internas de concessão de créditos ou benefícios da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, devendo, em verdade, cumpri-las.
Todavia, do que se extrai, não é possível se falar em gestão temerária uma vez que os cadastramentos se dão com base em dossiês das contratações de abertura de contas, que contém declaração ou documentação assinada pelo representante legal da empresa que ateste o seu faturamento, conforme previsto nos próprios atos normativos da CEF, não podendo se falar em falsidade das informações ou mesmo na assunção de riscos desmedidos pelo acusado, uma vez que corroborados nas apurações realizadas pelo setor de retaguarda da agência, o que afasta ou, no mínimo, suscita dúvida razoável quanto à existência de má-fé do réu.
Quanto ao sexto episódio, LEONARDO é acusado de contratar dois empréstimos em nome, novamente, da empresa Bar e Mercearia Zelmar, sem autorização de seu responsável e mediante falsa assinatura do mesmo.
Assiste razão à argumentação defensiva, no sentido de que não se pode concluir pela falta de consentimento do cliente sem que este tenha contestado a operação. Do que se denota, os recursos provenientes dos referidos contratos de empréstimo foram creditados na conta nº 3241.003.00000366-6, vinculada à empresa-cliente e, uma vez disponibilizados, não houve qualquer contestação formal ou foi aberto qualquer procedimento administrativo para a devolução dos valores ou o cancelamento dos contratos, ao que se soma o extrato bancário dos clientes onde se evidencia a utilização do dinheiro. Ademais, não se tratava de valores irrisórios, chegando ao montante de R$30.000,00 somados, o que certamente geraria estranheza a qualquer indivíduo que não tivesse anuído para a contratação de tais valores.
Ao sétimo episódio, imputa-se ao acusado a conduta de ter autorizado o pagamento do cheque no qual já estava atestado pelo operador da caixa que a assinatura não conferia, sendo, portanto, falsa, contribuindo para a movimentação ilegítima da conta 3241.030.00455-7 da empresa Bazar Três Enes Ltda ME.
Veja-se que a assinatura divergente fora apontada pelo caixa, no momento do pagamento e, segundo a própria instituição financeira, o procedimento correto seria a vedação da operação, todavia, o acusado, na função de gerente, a autorizou.
Entretanto, a alegação defensiva no sentido de que tal atitude não foi contestada pelo cliente titular da conta de onde partiu o saque autorizado, bem como que a atuação do réu faz parte de sua atividade laboral, passível de equívocos, sem que representem ilícito penal, é verossímil.
Considerando a falta de provas a demonstrar que o acusado agiu com dolo de fraudar a gestão financeira, prevalece a dúvida, que milita sempre em favor do réu.
Por fim, quanto ao oitavo episódio, alega a defesa que há duas formas de se demonstrar faturamento perante a CEF, pela declaração de imposto de renda ou dossiê formalizado pelo contador da empresa correntista, e que acredita que tenha ocorrido da segunda forma, mas não consta no processo administrativo nem o feito corrente o dossiê lavrado pelo setor jurídico da empresa.
Mais uma vez, restam ausentes elementos probatórios suficientes a demonstrar que o acusado agiu com dolo de fraudar a gestão financeira, seja pela ausência na anexação do dossiê, seja pela própria ausência na contratação, seja pelo próprio desconhecimento das testemunhas de acusação a respeito dos tais documentos, o que obsta, novamente, qualquer juízo condenatório.
No ponto 3 da peça recursal, a defesa argumenta (evento 8-OUT7) a impossibilidade de condenação do réu pelo crime de gestão temerária, pelo qual nunca foi condenado. Não há nada a se atacar, no corrente feito, de gestão temerária, pelo contrário, as condutas imputadas ao acusado, condenado ou não, só poderiam ser tipificadas como gestão fraudulenta.
Também afirma a defesa que a improcedência da pretensão punitiva deve ser lastreada pela falta de habitualidade, o que se verificada no caso, sendo cediço na jurisprudência que tal circunstância é elementar do tipo, e que “A descrição de um só ato, isolado no tempo, não legitima denúncia pelo delito de gestão temerária”.
De fato, o crime de gestão fraudulenta também é habitual, isto é, sua tipicidade está vinculada à observância de um conjunto de atividades que demonstrem a fraude, mentira, falsidade ou engano na gestão do sistema financeiro.
No caso sub examine, o questionamento defensivo deve proceder, pois foram analisadas oito condutas do acusado onde se concluiu pela falta de elementos capazes de sustentar sua condenação, uma vez que não restou demonstrada a má-fé ou a assunção de riscos desmedidos capazes de gerar dano à higidez, credibilidade e salubridade da instituição financeira, para além daqueles já esperados na atividade bancária, pairando dúvida razoável que, conforme o brocardo in dubio pro reo, milita em seu favor.
Verifica-se, ainda, nos autos, a presença de provas, confirmadas por testemunha em juízo, que atestam que nenhuma das operações imputadas a LEONARDO gerou prejuízo à CEF. Para além, cumpre destacar que o acusado, pouco após a decisão administrativa, logrou êxito em assumir cargo de maior confiança na instituição, ocupando a posição de Assistente Executivo, o que reforça a tese defensiva quanto à ausência de qualquer tipo de dano ou prejuízo à CEF.
Réu D. D. R. L.
Quanto ao primeiro, segundo e terceiro fatos imputados a DANIEL, consubstanciados, respectivamente, na contratação de seguros multirrisco empresarial para a empresa CW Instituto de Depilação Ltda, em 21/08/2009, em condições diferentes das desejadas pelos seus representantes, através da proposta nº 84661101136-4 – valor R$2.210,04; para a empresa Primos da Beleza, em 21/08/2009, em condições diferentes das desejadas pelos seus representantes, através da proposta nº 84661109956-4 – valor R$2.215,04, e para a empresa Hobstig Decorações Ltda, em 17/03/2010, em condições diferentes das desejadas pelos seus representantes, através da proposta nº 1201800026281-0 – valor R$1.585,18 (um mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e dezoito centavos, debitando o valor correspondente na conta 3241.003.00000424- 7 de titularidade de Tibs Assessoria Empresarial e Financeira, alegou o acusado, sem negar a ocorrência da operação, que os documentos anexados aos autos não comprovam inexistir a anuência dos titulares das outras contas, que sequer questionaram tais débitos, pois tinham total ciência para que seria destinado aquele valor, não havendo assim nenhuma ilicitude na conduta adotada.
Assiste razão à defesa. Em verdade, não é possível concluir, através dos elementos probatórios produzidos ao longo da instrução, pela caracterização da má-fé ou, ainda, pela ausência de consentimento dos titulares das contas durante estas operações, uma vez que as mesmas em nenhum momento restaram contestadas, não sendo razoável interpretar sequer a presença de dano.
Além de demonstrada a ausência na obtenção de qualquer vantagem pelo acusado, destaca-se que novamente não houve qualquer contestação, por parte dos clientes correntistas, a respeito das operações, sendo certo que pouco ajudam à tese acusatória os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação Jaqueline Pereira Cardoso Reis e Wania Regina Marques de Oliveira, respectivamente, Auditora e Ex-Gerente Geral e membro da Comissão. Do que se compreende, paira dúvida razoável sobre os fatos, que deve ser julgada em favor da defesa.
No que diz respeito ao quarto evento, correspondente à contratação de um plano de previdência em 29/04/2010, sem consentimento do cliente, em nome de Claudio Tavares de Araújo Filho, proposta nº 1324128000151-6 no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), com divergência de assinatura e contestada, a defesa aponta sua prática ao réu A. L. D. S., sob a versão de que este inseriu a matrícula do apelante no sistema informatizado do banco, como indicado na realização da transação.
Examinando o contexto dos autos, é possivelmente crível que esta inserção de dados possa ter ocorrido, já que o próprio sistema informatizado autoriza tal procedimento, conforme confirmado através dos depoimentos orais realizados em AIJ, em especial o depoimento da testemunha Andreia Teixeira da Cruz.
Neste ponto, vale acrescentar que a suposta vítima, em seu depoimento, através de videoconferência, afirmou que não houve nenhum débito em relação a tal plano de previdência, apesar de já estar programado o débito automático em sua conta bancária.
Quanto ao quinto evento, relativo à contratação fraudulenta de dois empréstimos de pessoa jurídica, em 27/01/2010, em nome da RD BAZ Telefonia Celular Ltda ME, contratos nsº 193241.555.0000016-89 e 193241.555.0000017-60, nos valores de R$15.000,00 (quinze mil reais) e R$14.000,00 (quatorze mil reais) respectivamente, em que se afirma que em ambos os contratos as assinaturas dos representantes são falsas, o apelante ressalta que, apesar da contestação do representante legal da empresa RD BAZ Telefonia Celular Ltda ME, os contratos números 19.3241.555.0000016-89 e 19.3241.555.0000017-60 foram devidamente liquidados pelo próprio titular, Douglas Siler Bezerra, conforme se vê dos documentos juntados aos autos (evento 186-OUT116, OUT117, OUT118 e OUT119, do processo originário), evidenciando-se assim que não houve qualquer ilicitude por parte do apelante na realização dos mesmos.
Por derradeiro, em relação à suposta inserção de dados falsos no sistema informatizado SIRIC - Sistema de Risco de Crédito da CEF -, em 28/09/2009, informando o valor do faturamento anual da empresa Marcenaria Lunas de São João de Meriti de R$480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), quando no faturamento Fiscal do Simples Nacional consta como faturamento anual o valor de R$348.767,63, a fim de viabilizar a liberação de operações de crédito, bem como em 19/06/2009, informando o valor do faturamento anual da empresa Primos da Beleza Areias Cabelereiros Unissex Ltda de R$136.920,00 (cento e trinta e seis mil, novecentos e vinte reais), quando no faturamento Fiscal do Simples Nacional consta como faturamento anual o valor de R$119.565,00, a fim de viabilizar a liberação de operações de crédito, verifica-se que tais informações foram aprovadas tanto pelo Comitê de Crédito da CEF quanto pela retaguarda da agência, não havendo qualquer ilicitude nestes atos. Tal conclusão é reforçada pelo relatório conclusivo do PAD, que puniu o réu apenas com a pena de advertência, considerando o contexto fático-operacional da Agência 28 de Setembro descrito na apuração e a ausência de comprovação inequívoca nos atos da prática de improbidade.
Logo, uma vez que não demonstrada a má-fé ou a assunção de riscos desmedidos capazes de gerar dano à higidez, credibilidade e salubridade da instituição financeira, para além daqueles já esperados na atividade bancária, pairam dúvidas razoáveis que interferem diretamente na condenação do réu.
Ré CLÁUDIA CONSTAN AMADO
Quanto ao primeiro evento, consubtanciado na concessão de previdências à Ana Paula Oliveira Arede e à Jurema Pires Staud - Proposta 13241180000159-1 - sem o consentimento das clientes, a defesa sustenta que a matrícula da operação que as gerou não pertencem à apelante, mas sim a outro funcionário da agência, tendo sua participação sido limitada à abertura do caixa e ao pagamento solicitado pela colega com indicação do local de crédito.
Tal argumento merece respaldo, conforme facilmente se constata no cotidiano das instituições bancárias, nas quais a relação entre os colegas de trabalho é de confiança. Conforme relatado pela apelante, os gerentes entregam ao caixa as autenticações a serem realizadas e estes o fazem, com base na relação de confiança estrita.
Sustenta a defesa que a ré, em regra, entrega seus produtos fechados com clientes para serem autenticados pelos caixas diariamente – os caixas não indagam sobre os detalhes da operação e, ante o volume de negócios, executam as autenticações que lhes foram entregues e devolvem aos solicitantes. Na transação em apreço, a ré não teria realizado a negociação, nem a finalização deste contrato de previdência, mas somente autenticado estas previdências na posição de caixa – inexistindo qualquer conduta sua com relação à realização do produto ou sequer ciência de suas condições.
Quanto ao segundo evento, relativo a um débito descontado, no dia 03.05.2010, na conta corrente de José Pedro Rodrigues, sem sua autorização, para a contratação de um plano de previdência privada complementar, a defesa assevera que, a despeito da materialidade delitiva se basear numa contestação do cliente, constam extratos bancários desta conta corrente apontando não haver qualquer débito no dia 03.05.2010, de acordo o documento apresentado no feito (evento 187 do processo originário). Logo, não há qualquer ilegalidade, posto que o desconto não existiu na conta do correntista.
Quanto ao terceiro evento, correspondente a um depósito em nome de Eliane de Oliveira Ferreira Firmiano, em 29/04/2010, sem a autorização da cliente, a ré afirma que, apesar de haver uma reclamação da correntista, não há qualquer indicação de que o depósito irregular foi realizado com sua matrícula funcional, inexistindo qualquer elemento indicativo da participação da acusada nessa suposta operação irregular.
Entendo que tais ponderações devem ser consideradas, ante os documentos acostados pela defesa como subsídio. Acrescente-se que a ré CLÁUDIA CONSTAN foi a única que, após o processo administrativo disciplinar, manteve-se na função gerencial, nunca tendo sido destituída da função de confiança, conforme se constata dos documentos apresentados aos autos (evento 187 do processo originário).
Réu A. L. D. S.
Foram apontadas 20 (vinte) transações supostamente irregulares praticadas pelo réu. Vejamos:
1 e 2 - Depósito de R$ 3.000,00, em 12/03/2010, de proponente de credito habitacional, e depósito de R$2.000,00, em 24/05/2010, na conta do genitor do réu, recebido de proponente de crédito habitacional. A defesa afirma que, a este respeito, consta apenas a microfilmagem dos respectivos cheques, sem fazer referência a quem são os emitentes e se possuíam algum tipo de relação com a CEF. Sustenta tratar-se de oriundos de negócios particulares, sendo completamente alheios à instituição bancária.
3 - Recebimento de recursos em mãos sem a contabilização com emissão de recibos. A defesa esclarece que os mesmos foram utilizados como recursos devido às seguintes situações: impossibilidade de avaliação de crédito e abertura de contas devido a quedas de sistemas, agência lotada, pressão exacerbada da gerência, falta de condições psicológicas para prestação de um bom atendimento, sem suporte para dividir atendimento, necessidades pontuais de abertura de caixa.
O réu acrescenta que a agência operava com 40% (quarenta por cento) dos empregados de uma lotação ideal e com apenas dois caixas e, por ter curso de caixa, muitas vezes assumia essa atribuição para cobrir hora de almoço dos colegas de trabalho ou em caso de falta de um destes. Segundo a defesa, estes clientes específicos vinham de Itaipuaçu e faltavam o trabalho para se deslocar até a agência, posto que o percurso durava duas horas de viagem. A utilização de recibos teria sido uma maneira criada pelo réu para não prejudicar os clientes e poupá-los de ir novamente ao banco, facilitando o atendimento.
4- Desvio de valores pagos para pagamento de taxas habitacionais desviados para habitação. A defesa aduz que não há nos autos cópia de qualquer dos contratos especificados no relatório da Comissão da CEF.
5- Comercialização de 3 planos de previdência que totalizam R$ 260.000, 00 sem autorização dos participantes. A defesa afirma que foram apostas as assinaturas dos clientes nos contratos e não houve contestação dos saques. Acrescenta que todas as contestações apresentadas foram assinadas pela gerente da agência, a ré CLÁUDIA. Logo, houve o aval do negócio pela gerência, reforçando a legalidade dos atos.
6- Subtração de R$138.014,05 da conta de Denise Jesus Sequeira para recompor contas sem autorização do cliente. A defesa aduz que o documento que lastreou esta transação trata-se, na verdade, de extrato de caixa, que não reflete o suposto crime, tendo em vista que ali apenas demonstra operações de créditos e débitos, quais sejam, 2 débitos e 6 créditos, totalizando o valor de R$110.076,14 (cento e dez mil, setenta e seis reais e quatorze centavos).
7- Crédito de R$7505,68 de FGTS pertencente a Luiz Carlos Nepomuceno para conta de Antônio Roberto Muniz Barreto. A defesa alega que se tratam de sócios de empresa comercial e que, nos autos, só há os lançamentos, inexistindo qualquer contestação ou alegação dos clientes. Assevera que, na função de caixa, não cabe ao réu saber se as motivações são para pagamento de dívidas e sim, somente se a documentação é pertinente. Aduz, ainda, que, neste ponto só consta nos autos a fita de caixa, que sai independente de documentação.
Por fim, afirma que, conforme se vê fls. 1083 e 1084, veifica-se que, de fato, foi creditado, na conta corrente do cliente Luis Carlos N. Leite, o valor de R$ 6.828,80 e o valor de R$ 7.505,68 na conta de Antonio Roberto Muniz Barreto derivados de conta de FGTS daquele, tratando-se de operação normal e realizada na boca do caixa. Defende que não há nos autos qualquer prova de contestação desta operação, nem qualquer indício de que o réu teria beneficiado a si próprio ou a terceiro.
8- Contratação de plano de previdência no valor de R$10.000,00 para José Pedro Rodrigues. A defesa afirma que não há qualquer documento nos autos que aponte a interferência do réu na indigitada operação de crédito e débito, sendo certo que, conforme se observa à fls 1494, o operador/indicador é outro funcionário da CEF, não podendo recair sobre o acusado a responsabilidade desse suposto crime.
9- Contratação de plano de Previdência no valor de R$10.000,00 em nome de Claudio Tavares Proposta. A defesa argumenta que o contrato está assinado pelo cliente e que o processo correspondente foi montado pela ré CLÁUDIA. Explica que o Indicador constante na proposta é o réu DANIEL LAURINDO, matrícula 92220-2 (evento1-OUT18, fls. 902 do processo nº 01137245120164025101) e que não há prova de que a assinatura lá aposta não pertence, de fato, ao cliente. Desta feita, não pode ser responsabilizado por este fato.
10- Venda de seguro contestada no valor de R$ 1.487,29. A defesa afirma que, apesar de haver um depoimento do cliente mencionando o nome do réu neste fato, não houve a juntada da cópia da proposta do seguro onde supostamente a assinatura do notificante fora falsificada, bem como não houve qualquer definição de que fora o réu quem realizou a operação questionada. Menciona que, conforme os documentos constantes do evento1-OUT21, fls. 1156 do processo nº 01137245120164025101, constata-se que o beneficiário da indigitada operação financeira fora o próprio notificante/cliente.
11- Venda de seguro residencial contestada no valor de R$ 1.185,93. A defesa expõe que, não obstante a cliente tenha reclamado junto a ouvidoria da CEF, não contestou a operação contratada, qual seja, o contrato de seguro residencial. Alega que o que fora contestada foi a falta de desconto que a CEF supostamente a concedeu, ou seja, as prestações estavam sendo debitadas pelo sistema sem o indigitado desconto. Afirma que não há prova de que a CEF teria concedido o aludido desconto.
12- Saque de R$6.000 sem contrapartida. A defesa menciona que, pelos documentos juntados (evento1-OUT13, fls. 560/561 do processo nº 01137245120164025101), verifica-se uma contestação do cliente sobre um saque sem sua autorização e uma cópia do extrato onde comprova o saque, contudo, não há qualquer dado que ligue tais documentos ao réu. Acrescenta que, tampouco, há resposta por parte da CEF sobre a procedência da contestação. Defende, assim, a carência de prova de materialidade e autoria delitivas.
13- Concessão de 3 planos de previdência em que as assinaturas não conferem. A defesa salienta que, nos documentos juntados, há propostas de previdência com assinaturas dos clientes beneficiados (evento1-OUT21, fls. 1136 e 1138 do processo nº 01137245120164025101), sendo certo que não há qualquer prova de exame grafotécnico comprovando a falsificação das mesmas. Aponta que, no documento de fl. 1137, verifica-se uma suposta proposta de previdência assinada pelo réu, plenamente justificada pelas diversas situações do dia a dia das agências bancárias, nas quais os clientes solicitam operações por via verbal sem que assinem os documentos gerados (praxe em toda rede bancária brasileira). Registra que não há documento de que a referida proposta chegou a gerar efeitos, ou seja, de que, realmente, chegou-se a debitar o indigitado valor da conta do cliente. Acrescenta que no documento de fl. 1138, o indicador/matrícula não era do réu, sendo certo que fora proposta por outro funcionário da CEF. Ademais, afirma inexistir qualquer documento juntado aos autos com contestações dos clientes em questão, não havendo como responsabilizar o réu.
14 e 15- Débitos de R$1.550 e R$1.880 sem contrapartida contestados. A defesa menciona que, na contestação do débito de R$1.550, o nome do réu sequer foi citado pelo cliente Gerônimo, não havendo qualquer prova de que tenha participado das indigitadas operações financeiras. Acrescenta que, nos documentos juntados aos autos (evento1-OUT13, fls. 567 do processo nº 01137245120164025101), extrai-se que houve 8 transações, entre elas a de R$1.550,00, e o movimento total do dia foi de R$4112,63 de débito e R$4112,63 de crédito, ou seja, houve contrapartidas.
Aduz que os demais extratos demonstram que outros empregados movimentaram esta conta, inclusive o de matricula 081779, inexistindo provas de que tais operações não foram autorizadas. Registra que não há qualquer dado que ligue tais documentos ao réu e que não há respostas por parte da CEF sobre a procedência das contestações.
16 e 17- Subtração de R$4.744,61 para pagamentos diversos não relacionados ao titular e subtração de R$548,45 de Ana Claudia Reina e de R$294,22 de Marlene Terra. A defesa aponta que o documento juntado no evento1-OUT21, fl. 907 e evento1-OUT27, fl. 1567 do processo nº 01137245120164025101 trata-se de relatórios de caixa do réu, demonstrando que houve operações de débitos e créditos com contrapartidas, qual seja, de R$ 4744,61, sendo certo que não há qualquer documento que prove que tais transações não foram autorizadas, bem como não há qualquer contestação por parte das clientes que figuraram nas operações financeiras do respectivo relatório. Desta feita, entende não haver prova da materialidade e muito menos de autoria do suposto crime imputado ao réu.
18- Saques na conta de Marlene Terra. A defesa afirma que os documentos juntados não fazem prova de qualquer crime, uma vez que a contestação da cliente traz apenas desacordos de valores e números de parcelas de financiamento habitacional contratado pela própria. Explica que, diante desta contestação, não houve qualquer resposta da dita reclamação da cliente por parte da CEF. Acrescenta que não há prova de que foi o réu o gerente responsável de tais operações financeiras, tendo apenas atendido a cliente para tentar solucionar os aludidos problemas que, ao final, não foram provados.
19- Débitos de R$ 230,64 e de R$ 614,07 da CERCA VIVA. A defesa atesta que o documento do evento1-OUT14-fls.612 do processo nº 01137245120164025101 não condiz com a transação, inexistindo nos autos qualquer documento que lastreie o alegado. Desta feita, entende ausente a prova da materialidade e muito menos de autoria.
Destaca que o documento mencionado à fl. 108 refere-se a acórdão da decisão em desfavor do réu no procedimento administrativo, não havendo prova da materialidade e muito menos da autoria.
Após confrontar os diversos argumentos levantados para justificar as transações imputadas a A. L. D. S., não me convenci de maneira veemente que o acusado tenha vulnerado a higidez e a regularidade do Sistema Financeiro Nacional como um todo, tuteladas no art. 4º da Lei nº 7.492/86.
O quadro em análise, de fato, demonstra comportamento, no mínimo, irregular do funcionário da Caixa Econômica Federal. No entanto, não formei convencimento de maneira insofismável de que tais condutas tenham sido praticadas com dolo e a amplitude necessária a abalar a instituição financeira ou a pôr em risco a credibilidade do próprio Sistema Financeiro Nacional, tal qual exige o tipo penal, segundo a jurisprudência e a doutrina.
No mesmo sentido, o seguinte julgado:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE GESTÃO FRAUDULENTA (ART. 4º, CAPUT, DA LEI 7.492/886) E APROPRIAÇÃO INDÉBITA FINANCEIRA (ART. 5º, CAPUT, DA LEI 7.492/86). ATIPICIDADE DOS FATOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA. 1. Apelante condenado pela prática, em concurso formal (CP, art. 70), de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, previstos nos arts. 4º, caput, e 5º, caput, da Lei 7.492/1986, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 100 (cem) dias- multa, no valor individual de 1/2 (meio) salário mínimo. 2. Denúncia de que, na condição de gerente-geral de agência da Caixa Econômica Federal com sede em Fortaleza/CE, movimentou irregularmente uma conta-poupança, titularizada por terceiro, durante o período de 25.2.2004 a 25.5.2005, o que culminou com a apropriação do valor aproximado de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais). 3. Hipótese na qual não está configurado o delito do art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86: ao realizar sucessivos saques/transferências do dinheiro (supostamente alheio) de que tinha a posse em razão do cargo, o réu não praticou atos que se qualifiquem como de gestão, relativos às operações financeiras da agência bancária, conforme reconhecido pelo MPF, em pedido de absolvição não acolhido pela sentença. 4. Insubsistência, de igual modo, da condenação referente ao crime de apropriação indébita financeira (art. 5º, caput, da Lei nº 7.492/86), diante da constatação de que os valores depositados na conta nem pertenciam ao titular dela, nem à própria instituição financeira, a qual, inclusive, reconheceu não haver prejuízo a ser reparado em decorrência das condutas apuradas. 5. Sentença condenatória que merece reforma, para absolver-se o apelante, mercê da atipicidade dos fatos narrados na exordial. 6. Apelação provida.
Vale ressaltar, nesta vereda, que os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo foram vagos, não servindo de base para alicerçar o que foi aduzido na denúncia.
A este título, citamos o depoimento de Jaqueline Pereira Cardoso Reis, auditora da CEF, apontado na sentença (evento 241-SENT 176, fl. 10, do processo originário):
Jaqueline Pereira Cardoso Reis, testemunha, é bancária e auditora na CEF e fez parte da Comissão que verificou as irregularidades na Agência 28 de Setembro, mas não se recordou de detalhes das operações e nem mesmo de quais eram elas. Ratificou os termos do relatório que subscreveu, constante dos autos. Disse que nunca trabalhou com nenhum dos réus. Aduziu que não fez relatório conclusivo, mas só o complementar. Informou que não lembrava dos cheques de fls. 1.085/1.086, nominais ao réu A. L. D. S., e nem sabia sobre o procedimento de análise das contestações de clientes. Acerca do recibo manuscrito constante dos autos, esclareceu que não existe previsão normativa que permita ao cliente entregar quantia em dinheiro a funcionário do banco a fim de pagar taxas, mas que se deve autenticar o pagamento no caixa.
Na mesma vereda, importante enfatizar o depoimento da testemunha Wania Regina Marques de Oliveira, técnica bancária, que, apesar de ter atuado no processo administrativo disciplinar e subscrito o relatório de conclusão, não se lembrou de alguns débitos e afirmou não ter condições de analisar o cheque isoladamente (evento 241-SENT 176, fl. 11, do processo originário):
Salientou que não tem como analisar cheque isolado, mostrado pela defesa, e que todo material apurado no processo administrativo estava organizado e relacionado com cada fato, permitindo a ampla defesa. Expôs que não se deve pagar nada em dinheiro diretamente nas mãos do gerente, mas sim no caixa, mediante guia autenticada, e não recibo manuscrito.(...)
Sobre outra conduta lida pelo patrono (fl. 1.102, débito de setenta mil), disse que foi retirada tal quantidade da conta de cliente para produto não solicitado, depois subtraído de segunda pessoa, para recompor o valor do primeiro, e de terceiro para mesmo fim, e assim sucessivamente. Não se lembrou de R$ 138.000,00 (cento e trinta e oito mil reais) que também teriam sido diminuídos de usuário do banco irregularmente
Por oportuno, cito trechos dos depoimentos das testemunhas de acusação sobreditas:
Jaqueline Pereira Cardoso Reis:
"Esse processo é de 2011 e eu participei apenas das diligências..." (VIDEO 00.00.00.000000 – 1:25)
Wania Regina Marques de Oliveira:
"Olha... Lembrar da época, lá em 2010, seria difícil eu me lembrar de tantos detalhes, são muitas pessoas, muitos processos, muitos casos..." (VIDEO 01.00.14.579000 - 44:25)
“...olha, eu não me recordo” (VIDEO 01.00.14.579000 - 44:37)
“Eu não fiz contato com nenhum cliente ". (VIDEO 01.00.14.579000 - 46:10)
Neste contexto, assevero que em relação a todos os réus, na maior parte dos eventos que lhe foram imputados, não houve a apresentação de qualquer contestação das operações por parte dos titulares das contas, as testemunhas de acusação não se recordaram sobre os fatos e não se comprovou qualquer dano à institução bancária ou aos seus clientes, restando insuficiente o embasamento material para a decretação de qualquer juízo condenatório.
DA CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Sem desprezar a independência das instâncias, importante salientar neste caso que o próprio processo administrativo que serviu de base à denúncia do MPF impede a condenação dos réus, uma vez que a Caixa Econômica Federal apenou os funcionários apenas com advertência, com exceção do réu A. L. D. S., que foi demitido, o que demonstra o reconhecimento, pela própria instituição financeira, da inexistência de dano causado - Resolução nº 034/2012 da Comissão Disciplinar da Matriz da Caixa Econômica Federal - TURMA 4 (evento 186, OUT119, do processo originário).
Como asseverado pela defesa de L. D. S. M., o manual interno da CEF estabelece a sanção de advertência para aos casos de baixa lesividade, enquanto que a rescisão do contrato de trabalho se aplica ao funcionário que incorrer em crime contra a administração pública ou contra a própria instituição, no exercício de sua atividade.
O entendimento deste juízo perfila-se com aquele dos tribunais superiores, no sentido de que, como demonstrou a defesa, em se tratando de ações penais cuja materialidade delitiva é lastreada por processo administrativo, ainda que corroborado por outras provas, há uma necessária vinculação de fato, isto é, a menos que o órgão acusatório apresente outras provas capazes de alterar o juízo administrativo sobre a existência, ou não, dos fatos apurados naquela esfera, deve o judiciário acatar aquele entendimento.
Sobre a questão, basta lembrarmo-nos da súmula nº 24 do STF, que vincula a tipicidade do crime de sonegação fiscal à constituição definitiva do crédito tributário, ato administrativo da Receita Federal do Brasil. Assim, se após a representação para fins penais, as instâncias superiores da RFB concluem que não houve sonegação de tributos, resta evidente que não há mais que se falar em crime contra a ordem tributária.
É por essa razão que os tribunais do país têm determinado o trancamento de ações penais que, embasadas por representação administrativa, não aguardam a decisão final do órgão responsável pela apuração dos fatos, bem como têm absolvido aqueles acusados cujas condutas são desqualificadas pelas instâncias administrativas superiores, quando não há outras provas capazes de demonstrá-las.
Assim, ante a análise de cada conduta imputada aos acusados, considero que não restaram comprovadas a materialidade e autoria delitivas.
Neste particular, há precedente da Corte Especial do STJ, que, apesar de se referir à gestão temerária, mutatis mutandis, aplica-se a este caso concreto, concluindo pela insuficiência do procedimento administrativo para embasar a condenação. Vejamos algumas considerações do Exmo. Min. Jorge Mussi, relator da Ação Penal Originária nº 295/RR:
"(...) Esclarece que através de auditoria realizada pelo Banco Central do Brasil, foram constatadas diversas irregularidades na instituição estadual, a saber: 1) realização de operações com clientes detentores de restrições ou ficha cadastral desatualizada; 2) admissão de saques além dos limites em contas de empréstimo ou a descoberto em contas de depósitos; 3) concessão de crédito ou adiantamento sem a constituição de título executivo adequado; 4) não tomada, de modo tempestivo, de medidas judiciais visando à recuperação de operações ou parcelas vencidas, independentemente de contarem ou não com garantias; 5) aceitação, como garantia de operações de crédito, de títulos de responsabilidade direta ou indireta do setor público, a despeito da vedação contida no artigo 7º, inciso I, da Resolução do Conselho Monetário Nacional n. 2008/93. (...) Relata, ao final, as três (03) operações das quais teria sido também responsável o acusado: a) operação CCD-96/048, firmada em 03 de abril de 1996 com a pessoa jurídica C.M.F. Construções e Comércio Ltda., com responsabilidade patrimonial de R$ 154.047,39; b) operação CCC96/009, realizada em 23 de julho de 1996 com a pessoa jurídica TEC Service Terraplanagem, Construções e Serviços Ltda., com responsabilidade patrimonial de R$ 76.044,99; c) operação associada ao Sexto Termo Aditivo de Re-ratificação 97/006, formalizada em 21 de julho de 1997 com a empresa R. Neves Engenharia Ltda., com responsabilidade patrimonial de R$ 83.080,07. (...) É que, como sabido por todos, o crime de gestão temerária de instituição financeira é delito doloso, que exige o elemento volitivo para sua configuração. Em outras palavras, necessária a flagrante demonstração de desrespeito às normas para concessão de crédito, que não poderiam ser ignoradas pelo gestor da casa bancária, o qual teria procedido sem a observância de garantias e formalidades mínimas exigíveis. (...) Ademais, há notícias e apontamento de ação judicial em que a dívida teria sido liquidada (fl. 1.319), o que de certo modo afasta o caráter de temerário e prejudicial da contratação.
(...) Com efeito, em primeiro lugar convém frisar que a prova oral, de modo algum, ratifica as conclusões externadas pela auditoria administrativa, esta elaborada pelo setor de fiscalização do Banco Central, tanto que a única testemunha de acusação diz que sequer participou das diligências de campo que culminaram na formalização de tal documento. Estamos diante, portanto, de situação em que se mostra ausente prova válida para fins de condenação, pois este material de responsabilidade do órgão administrativo deve ser considerado apenas como indício, já que não construído com obediência ao princípio do contraditório, que caracteriza o devido processo legal. (...) É que, como sabido por todos, o crime de gestão temerária de instituição financeira é delito doloso, que exige o elemento volitivo para sua configuração. Em outras palavras, necessária a flagrante demonstração de desrespeito às normas para concessão de crédito, que não poderiam ser ignoradas pelo gestor da casa bancária, o qual teria procedido sem a observância de garantias e formalidades mínimas exigíveis.”
Nesta senda, segue o aresto correspondente:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. GESTÃO TEMERÁRIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4, § ÚNICO, DA LEI N. 7.492/86). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR JUIZ INCOMPETENTE. SITUAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NOS MARCOS PRESCRICIONAIS. ACUSAÇÃO GENÉRICA QUE APONTA, NA SEQUÊNCIA, OS FATOS DITOS ILÍCITOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NO JULGAMENTO. RÉU MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE BANCO ESTADUAL. CONDIÇÃO DE GESTOR CARACTERIZADA. AUDITORIA DO BANCO CENTRAL. INFORMAÇÕES DA PRÁTICA DE ATOS DE GESTÃO TEMERÁRIA. MATERIAL INDICIÁRIO. PROVA JUDICIAL QUE NÃO RATIFICA E CONFIRMA ESSAS CONCLUSÕES. FALTA DE FUNDAMENTO A DECRETO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DO JUÍZO POSITIVO TER COMO LASTRO RELATÓRIO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OPERAÇÕES DESCRITAS NA DENÚNCIA QUE NÃO REVELAM, POR SI SÓ, ATOS FLAGRANTEMENTE TEMERÁRIOS NA ADMINISTRAÇÃO DA CASA BANCÁRIA. DOLO, CONDIÇÃO ESSENCIAL AO TIPO, TAMBÉM NÃO EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO, NOS MOLDES DO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Em sede de ação penal contra réu detentor de prerrogativa de foro, o recebimento da denúncia, quando emanado de autoridade incompetente, é ato absolutamente nulo, não gerando efeitos para fins de interrupção e consequente recontagem do prazo prescricional. Precedentes do STF e STJ. 2. Estando descritas na denúncia, de modo detalhado, as operações financeiras tachadas como temerárias, das quais teria responsabilidade o denunciado, limita o órgão acusador o alcance da sua imputação, porquanto a análise de novos fatos relacionados somente nas alegações finais caracteriza afronta ao princípio da correlação, fundamento basilar do Processo Penal. 3. O membro do Conselho de Administração de Banco Estadual é penalmente responsável pela gestão da casa bancária, mormentequando, além da existência dessa previsão no estatuto da instituição, atua periodicamente em reuniões com o fim de aprovar e ratificar as operações mais relevantes. 4. Mesmo que auditoria do Banco Central afirme a prática de atos temerários em gestão de instituição financeira, para fins de responsabilização penal é necessária prova judicial, constituída sob o crivo do contraditório e com respeito ao devido processo legal, confirmando e ratificando aquelas conclusões. O documento administrativo, por si só, não é suficiente a autorizar a edição de decreto condenatório. 5. A infração prevista no art. 4º, § único, da Lei n. 7.492/86, exige a presença do dolo, que não se vislumbra nas operações descritas nos autos, porquanto todas homologadas pelo Conselho de Administração após a emissão de pareceres favoráveis de vários setores da instituição. 6. Havendo ao menos dúvida, a absolvição é a medida adequada, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 7. Ação penal julgada improcedente.
Com o objetivo de se evitar qualquer contradição após as considerações acima, faz-se crucial pontuar a condição do réu A. L. D. S., posto que foi o único apenado com demissão no processo administrativo disciplinar.
A despeito de ter sido demitido pela instituição bancária, entendo, após terem sido rebatidas, uma a uma, as transações tidas como irregulares, convenci-me de que, por ausência de outras provas com maior rebustez, além das produzidas no PAD, não há suporte probatório suficiente para a condenação, como dito alhures.
A versão apresentada pela defesa é perfeitamente verossímil, ainda mais quando confrontada com os depoimentos das testemunhas de acusação que sequer lembraram das ocorrências. Portanto, sem desdizer sobre a necessária vinculação de fato entre a seara penal e administrativa mencionada acima, sobre este réu paira a dúvida sobre a sua conduta delitiva. Ante a incerteza e sob o risco de se fazer injustiça, tenho que a absolvição deve prevalecer.
A despeito de o tipo penal do art. 4° da Lei nº 7.492/86 ser crime formal, consumando-se mediante a comprovação da gestão fraudulenta, independentemente da efetiva lesão ao patrimônio de instituição financeira ou prejuízo dos investidores, neste contexto, tenho que as condutas dos réus, à míngua de provas suficientes para a condenação, além de não terem causado qualquer tipo de dano, nem favorecimento a ninguém ou prejuízo financeiro, são desprovidas de dolo, o que as tornam atípicas. É que a caracterização do crime compreende a ação realizada de má-fé, com intuito de enganar, iludir, produzindo resultado não amparado pelo ordenamento jurídico através de expedientes ardilosos, o que, a meu sentir, não restou comprovado de maneira indubitável.
Sobre o elemento subjetivo do tipo penal em testilha, faz-se necessário destacar que houve considerável alteração na lei que trata de improbidade administrativa, a qual deixou de punir atos culposos, exigindo a vontade de agir do agente público de maneira consciente.
Sem olvidar, mais uma vez, a independência das instâncias, tenho como importante ressaltar que, com o advento da Lei nº 14.230, de 2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.
(ARE 843989 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022)
O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, fixou a seguinte tese de repercussão geral:
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo.
Ora, se nesta seara deixou-se de punir a conduta negligente, com mais parcimônia deve-se analisar os casos em que ao agente é imputado delito que exige o dolo para se configurar. Tenho que não houve a comprovação de que os réus agiram com má-fé, com objetivo de enganar, produzindo resultado não amparado pelo ordenamento jurídico através de expedientes ardilosos.
A não comprovação do dolo do crime de gestão fraudulenta dos agentes revela o não preenchimento de um dos elementos do tipo penal, impondo-se a absolvição dos réus, por atipicidade da conduta.
Por fim, quanto ao apontamento da defesa pela ilegalidade na aplicação da pena de ressarcimento ao erário, dispensa-se maiores aprofundamentos, na medida em que o decreto absolutório já afasta a condenação dos réus à reparação de dano.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos recursos de apelação das defesas para absolver A. L. D. S., L. D. S. M., D. D. R. L. e C. C. A. dos crimes que lhes foram imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000672714v136 e do código CRC 41fc7b66.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 15/09/2022, às 19:25:26