Apelação/Remessa Necessária Nº 5009226-34.2021.4.02.5102/RJ

RELATÓRIO

A UNIÃO/FAZENDA NACIONAL opôs embargos de declaração com o objetivo de suprir suposta omissão/obscuridade, em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO.

Sustenta que houve omissão quanto à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede recurso submetido ao rito dos repetitivos (Tema: 634 - Processo: REsp 1330737/SP), bem como quanto ao fato de que houve reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto deste mandado de segurança (RE 592616 RG/RS), ainda não julgado. Desse modo, entende que a decisão proferida no julgamento do RE n.º 574.706-PR não é o precedente aplicável aos valores relativos ao tributo municipal. Requer seja observado o princípio da reserva de plenário, artigo 97 da CRFB/88. Aduz que o acórdão foi obscuro quanto à possibilidade de condenação do ente federativo à restituição administrativa. Prequestiona diversos dispositivos. (evento 25, EMBDECL1).

Contrarrazões no evento 31, CONTRAZ1.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001318616v4 e do código CRC f5d9196d.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009226-34.2021.4.02.5102/RJ

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.

Conforme relatado, alega a UNIÃO que houve omissão quanto à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede recurso submetido ao rito dos repetitivos (Tema: 634 - Processo: REsp 1330737/SP), bem como quanto ao fato de que houve reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto deste mandado de segurança (RE 592616 RG/RS), ainda não julgado. Desse modo, entende que a decisão proferida no julgamento do RE n.º 574.706-PR não é o precedente aplicável aos valores relativos ao tributo municipal. Requer seja observado o princípio da reserva de plenário, artigo 97 da CRFB/88. Aduz que o acórdão foi obscuro quanto à possibilidade de condenação do ente federativo à restituição administrativa. Prequestiona diversos dispositivos.

Não se vislumbra, no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses constantes no art. 1.022 do CPC.

Verifica-se que, na verdade, deseja a embargante modificar o julgado por não concordância, sendo esta a via inadequada, sendo certo que o julgado enfrentou todas as questões relevantes para o deslinde da causa.

Não há omissão quanto à  orientação constante no REsp 1.330.737/SP, nem tampouco quanto ao reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto deste mandado de segurança (RE 592616 RG/RS), considerando que constou expressamente no voto condutor do acórdão (evento 17, VOTO1):

(...)

Entende a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL que deve ser observado o entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.330.737/SP), em que o STJ concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”.

Todavia, cabe consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, quanto o precedente judicial fixado naquela Corte não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Vejamos:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118) – mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

Nesse contexto, não há falar em sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, tal como requer a UNIÃO.

Atualmente, a questão discutida no RE 592.616 se encontra pendente de julgamento, após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. A tese decidida parcialmente na sessão virtual do Tribunal Pleno, de 14.08.2020 está assim redigida: (...)

Além disso, não merece prosperar a alegação de que o acórdão violou a cláusula de reserva de plenário, constante do art. 97 da CRFB/88. Isto porque, a decisão foi pautada no julgamento do RE 574.706/PR — aplicado por analogia ao presente caso, em razão da nítida semelhança entre os aludidos impostos — que possui caráter vinculante e aplicabilidade imediata, sendo, portanto, dispensada a submissão da matéria ao Plenário, nos termos do art. 949, parágrafo único do CPC.

Conforme destacou o voto condutor, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS é perfeitamente admissível, pois embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS e o julgamento do RE 592.616/RS ainda não tenha sido finalizado, o raciocínio jurídico é o mesmo para ambos os casos. É dizer, assim como ICMS, o ISS não pode ser entendido como receita ou faturamento por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao ente público.

No que tange à possibilidade de restituição pela via administrativa, cabe ressaltar que nada impede que, administrativamente, o contribuinte faça o pedido que melhor lhe aproveite, seja o de compensação ou restituição do indébito, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal.

A egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

Por oportuno, transcrevo as ementas do aludido julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA Nº 13 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRIBUTO CALCULADO POR FORA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. SÚMULA Nº 461 DO STJ.

1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalte-se que o acórdão recorrido citou jurisprudência daquela Corte para fundamentar a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo possível a este STJ conhecer da divergência interpretativa suscitada pela recorrente com base em julgado do próprio TRF da 4ª Região, eis que tal análise encontra óbice na Súmula nº 13 desta Corte, in verbis: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial".

(...)

4. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

5. Recurso especial da empresa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

(STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021)

Nesse sentido, veja-se o precedente desta egrégia Turma.

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. TAXA SISCOMEX. ART. 3º, CAPUT E §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 9.716/98. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA DE BALIZAS NA LEI. PORTARIA MF Nº 257/2011. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 97, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES DO STF E DESTA E. 3ª TURMA ESPECIALIZADA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. 1. O art. 3º, caput, da Lei nº 9.716/98 instituiu a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, cobrada pela utilização do aludido sistema para efetuar o Registro da Declaração de Importação (art. 3º, § 1º), originariamente com os seguintes valores: R$ 30,00 (trinta reais) por Declaração de Importação (inciso I); e R$ 10,00 (dez reais) para cada adição de mercadorias à Declaração de Importação, observado o limite fixado pela Secretaria da Receita Federal (inciso II).

(...)

9. Embora o Superior Tribunal de Justiça entenda que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito através de restituição, por via do precatório, ou compensação (Súmula 461 do STJ), seja no processo de conhecimento ou em fase de execução, o mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, consoante a Súmula nº 269 do STF.

10. Por outro lado, o mandamus constitui via adequada para assegurar o direito à restituição na via administrativa, como permitido pelo art. 165 do CTN, art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado.

11. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação conhecida e desprovida.

(TRF2- AC N° 0073487-92.2018.4.02.5104, Rel. Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 06/06/2019, DJe: 10/06/2019)

Sendo assim, a impetrante pode optar pela restituição ou compensação na via administrativa, como decorrência do indevido recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS com a inclusão do valor do ISS em suas bases de cálculo, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.

Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.

Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO- MATERNIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. 1. Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa. 2. Com base em alegação de omissão, deseja a embargante modificar o julgado por não- concordância, sendo esta a via inadequada. 3. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. 4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (TRF-2ª Região, Apelação/Reexame Necessário, 0023213-93.2015.4.02.5116, Rel. Cláudia Neiva, 3ª Turma Especializada, julgado em 07/04/2021, disponível em 09/04/2021)

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001318617v3 e do código CRC 398df71c.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009226-34.2021.4.02.5102/RJ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO POR NÃO CONCORDÂNCIA. MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO.

1. Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.

2. Não há omissão quanto à orientação constante no REsp 1.330.737/SP, nem tampouco quanto ao reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto deste mandado de segurança (RE 592616 RG/RS), considerando que constou expressamente no voto condutor do acórdão.

3. Além disso, não merece prosperar a alegação de que o acórdão violou a cláusula de reserva de plenário, constante do art. 97 da CRFB/88. Isto porque, a decisão foi pautada no julgamento do RE 574.706/PR — aplicado por analogia ao presente caso, em razão da nítida semelhança entre os aludidos impostos — que possui caráter vinculante e aplicabilidade imediata, sendo, portanto, dispensada a submissão da matéria ao Plenário, nos termos do art. 949, parágrafo único do CPC.

4. No que tange à possibilidade de restituição pela via administrativa, cabe ressaltar que nada impede que, administrativamente, o contribuinte faça o pedido que melhor lhe aproveite, seja o de compensação ou restituição do indébito, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal.

5. A egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

6. A impetrante pode optar pela restituição ou compensação na via administrativa, como decorrência do indevido recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS com a inclusão do valor do ISS em suas bases de cálculo, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.

7. Se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.

8. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.

9. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001318618v4 e do código CRC 458939b5.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009226-34.2021.4.02.5102/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): JOSÉ HOMERO FERNANDES DE ANDRADE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário