Apelação Cível Nº 0004411-38.2014.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por SPEED SERV – COMÉRCIO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LIMPEZA EIRELI. E OUTRO contra a sentença de evento 136, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que (i) extinguiu o feito, em resolução de mérito, com base no art. 485, inciso VI, do CPC, em relação ao pedido de anulação da sanção administrativa de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor dos lances ofertados pelas Autoras, ora Apelantes, no Pregão Eletrônico regido pelo Edital nº52/2012, no importe de R$ 165.219,92 e R$ 168.538,82, respectivamente; e (ii) julgou improcedente o pedido de anulação da sanção administrativa de impedimento para licitar e contratar com a União, pelo prazo de 03 (três) anos, imposta às Apelantes no Processo Administrativo MA nº 1.203/2013; (iii) condenou as Apelantes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do art. 85, §§2º e 3º, do CPC.

Na sentença, o Juízo a quo entendeu, em resumo, que (i) diante do parcelamento dos débitos referentes às multas aplicadas às Apelantes no bojo do Processo Administrativo MA nº 1.203/2013 (evento 50), tem-se a confissão da dívida, na forma do art. 12, caput, da Lei nº 10.522/02, o que implica na extinção do feito quanto ao ponto, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir; (ii) na ação penal nº 0001662-48.2014.4.02.5001, os representantes das Apelantes foram absolvidos das acusações com base, exclusivamente, na falta de preenchimento dos requisitos para sua responsabilização pelos crimes previstos nos arts. 90 e 94 da Lei 8.666/93, tendo o Juízo criminal entendido que o fato apurado não constitui infração penal (evento 104), o que não vincula o Juízo cível, já que não foi reconhecida a negativa de autoria ou ausência de materialidade dos fatos; (iii) não há vícios no processo administrativo nº MA 1.203/2013, pois as condutas ilícitas praticadas pelas Apelantes foram devidamente detalhadas, em decisão fundamentada, que concluiu pela aplicação da sanção administrativa prevista no Edital de Pregão nº 52/2012; (iv) “o simples fato de parte da fundamentação do Parecer ASSJUP 244/2013 ser a reprodução de trechos do parecer elaborado pela pregoeira que conduzia o certame não representa qualquer nulidade/invalidade do despacho que, amparado no parecer ASSJUP 244/2013, aplicou as sanções administrativas às autoras”; (v) no referido processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa das Apelantes foi respeitado; (vi) a análise do mérito administrativo foi razoável e motivada, tendo sido abordados e afastados os fundamentos de defesa das Apelantes e as razões recursais por elas interpostas, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo para reformar ou afastar sanções legitimamente aplicadas a particulares, sob pena de violação da independência dos poderes.

Em suas razões recursais (evento 141), as Apelantes sustentam, em síntese, que (i) a decisão administrativa que se busca anular está fundamentada na acusação de comportamento inidôneo, caracterizado por ilícitos penais supostamente cometidos, mas o Juízo Criminal concluiu pela inexistência de ilicitude dos atos; (ii) apesar de a decisão exarada pelo Juízo Criminal não ser capaz de vincular as decisões proferidas no âmbito cível, restou comprovado, com a sentença criminal absolutória transitada em julgado, que o caso não é de simples “atipicidade do fato”, mas, sim, de ausência de ilicitude dos atos, o que é suficiente para afastar os fundamentos da sanção administrativa; (iii) “entendendo a Ilma. Pregoeira que os apelantes tentaram frustrar o certame e violar o sigilo da proposta, fez com que (...) fossem tipificados no item 16.2 do Edital (comportar-se de modo inidôneo)”, contudo o Juízo Criminal concluiu que não houve combinação e quebra do sigilo das propostas com o intuito de fraudar o certame, conclusão esta que não pode ser ignorada, pois a penalidade administrativa foi aplicada exclusivamente com fundamento no ilícito penal, não havendo, nas acusações administrativas, a citação de um só ato que aponte a tentativa efetiva de frustração do certame, a violabilidade das propostas, ou que represente qualquer ato civil ou administrativamente tipificado; (iv) “o procedimento administrativo demonstra tão somente que se trata de empresas do mesmo grupo econômico que estiveram no mesmo certame, mas a própria instrução administrativa comprova que as empresas não agiram em conluio, vez que sequer adotaram um só ato para frustrar o certame ou violar propostas. Prova disso é que o Ministério Público Federal se convenceu da inexistência de crimes e sequer recorreu da r. sentença”; (v) não havendo provas, mas meros indícios, conclui-se que não restou comprovada, tanto no procedimento administrativo quanto no processo penal, qualquer lesão à Administração Pública; (vi) o parcelamento das multas no âmbito administrativo não necessariamente implica em confissão do débito e tampouco obsta a discussão judicial, não sendo o caso de aplicar o art. 12, da Lei nº 10.522/02; (vii) “não houve o parcelamento da multa em razão da confissão do débito, mas porque sem ele as apelantes se encontrariam impossibilitadas de proceder com suas atividades comerciais” já que não poderiam obter Certidão Negativa de Débito”; (viii) a alegada inidoneidade, uma vez que não foi comprovada, é um aro meramente reprovável, de modo que a punição administrativa aplicada (impedimento em contratar com a Administração pelo prazo de 3 anos cumulado com multa de 10% sobre o valor do últimos lance ofertados pelas apelantes) é irrazoável.

Em contrarrazões ao recurso (evento 149), a União Federal sustenta, em linhas gerais, que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (evento 13).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ODILON ROMANO NETO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317934v2 e do código CRC c56cadaa.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILON ROMANO NETO
Data e Hora: 24/2/2023, às 13:37:41

Apelação Cível Nº 0004411-38.2014.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, as Apelantes almejam anular a decisão administrativa que lhes imputou a penalidade de impedimento para licitar e contratar com a União, pelo prazo de 03 (três) anos, culminada com pena de multa, impostas no Processo Administrativo MA nº 1.203/2013, sob o fundamento de que (i) a conclusão do Juízo Criminal a respeito da ausência de ilicitude dos seus atos implica na ausência de fundamento, no âmbito administrativo, para manutenção das referidas sanções; (ii) o parcelamento das multas não caracteriza confissão do débito, sendo inaplicável o art. 12, da Lei nº 10.522/02; (iii) as penalidades aplicadas ferem o princípio da razoabilidade.

O julgador pode, legitimamente, adotar como razões de decidir os fundamentos da sentença, do parecer do Ministério Público ou de outra peça processual (motivação per relationem), desde que os transcreva e que todas as teses sustentadas pelas partes capazes de infirmar a conclusão adotada sejam enfrentadas (nesse sentido, Supremo Tribunal Federal, ARE 646.862 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 14-02-2012, e ARE 657.355 AgR, Relator  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01-02-2012).

Assim, transcrevo e adoto como razão de decidir a fundamentação da sentença, que de forma precisa bem dirimiu as questões discutidas no primeiro e terceiro itens indicados acima:

“a) Da confissão do débito relativo às penalidades de multa: extinção parcial do feito por ausência de interesse de agir (art. 485, inciso VI, do CPC)

Em primeiro lugar, destaco que, no Evento 50, a ré alega e comprova (Anexos 2 e 3) que as autoras aderiram ao parcelamento dos débitos referentes às multas que lhes foram aplicadas, e que são objeto desta demanda, já inscritos em dívida ativa. (...).

Intimadas, as autoras não negam que realizaram parcelamento administrativo dos débitos referentes às multas discutidas nesta ação, inscritos em dívida ativa, mas argumentam a impossibilidade de reconhecimento da confissão, vez que o Juízo Federal Criminal absolveu os administradores das empresas e reconheceu que o ato praticado por eles na licitação objeto dessa demanda não constituía crime, não sendo cabíveis as multas arbitradas, as quais devem ser anuladas.

Pois bem.

O art. 12, caput, da Lei nº 10.522/02, que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, prevê que o pedido de parcelamento deferido constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, senão, vejamos:

Art. 12. O pedido de parcelamento deferido constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores parcelados ser objeto de verificação.

E, no caso, ainda que as autoras argumentem que deve ser afastada a confissão decorrente do parcelamento em razão da sentença proferida na ação criminal nº 0001662-48.2014.4.02.5001, entendo que isso não é viável, pois está ativo o parcelamento administrativo da dívida (Anexos 2 e 3, Evento 50) que, por força de lei, implica em CONFISSÃO do débito das multas administrativas discutidas na presente demanda (já inscritas em dívida ativa da União).  

No mais, destaco que a sentença proferida na ação criminal (juntada no Evento 104) apenas afastou a responsabilização criminal dos representantes das empresas-autoras, não tendo exonerado as pessoas jurídicas da obrigação de pagamento das multas estipuladas em processo administrativo, reforçando, inclusive, que subsistia a responsabilização administrativa das empresas pelas condutas praticadas:   

(...) De se notar que as empresas SERGE/SERVIMAR e HS e SPEED foram penalizadas administrativamente através de multa – processo nº 1.791/2013 TRT 17ª região. Assim, não demonstrado qualquer prejuízo em relação ao caráter competitivo do certame, afastada está a subsunção dos fatos narrados na inicial à norma penal prevista no art. 90 da Lei nº 8.666/93. (...)

(...)

II.2 – MÉRITO (art. 487, I, do CPC)

Extinto o feito sem resolução de mérito em relação aos pedidos de anulação das penalidades de multa, prossigo na análise meritória quanto ao pedido de anulação da sanção administrativa de impedimento para licitar e contratar com a União, pelo prazo de 03 (três) anos.

No Evento 104, a parte-autora requereu o reconhecimento de procedência desta ação em razão da sentença proferida na ação penal nº 0001662-48.2014.4.02.5001, que versava sobre os mesmos fatos desta demanda, na qual se concluiu pela absolvição dos réus (representantes das empresas ora autoras).

A regra geral vigente no ordenamento jurídico pátrio é a da independência das searas penal, civil e administrativa, pois os requisitos de configuração e as premissas normativas dos respectivos ilícitos são bastante divergentes, sendo possível, por exemplo, que uma mesma conduta seja objeto de absolvição penal e de condenação administrativa.

Em relação à independência de instâncias, o art. 935 do Código Civil assim dispõe:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Desse modo, a absolvição criminal só vincularia o juízo cível nas hipóteses de negativa de autoria ou de materialidade dos fatos, o que não é o caso exposto pelas autoras, pois, como se vê da sentença criminal juntada no Evento 104, a absolvição criminal dos representantes das empresas decorreu unicamente do não preenchimento dos requisitos para sua responsabilização pelos crimes previstos nos arts. 90 e 94 da Lei 8.666/93.

Tanto é assim que a absolvição se deu pelo art. 386, III, do Código de Processo Penal, isto é, em razão de o fato não constituir infração penal.

 Desta feita, o juízo cível não está vinculado à sentença criminal, para fins de automática anulação das sanções administrativas, até porque a própria sentença penal consignou que subsistia a responsabilização administrativa das empresas pelas condutas praticadas:   

(...) De se notar que as empresas SERGE/SERVIMAR e HS e SPEED foram penalizadas administrativamente através de multa – processo nº 1.791/2013 TRT 17ª região. Assim, não demonstrado qualquer prejuízo em relação ao caráter competitivo do certame, afastada está a subsunção dos fatos narrados na inicial à norma penal prevista no art. 90 da Lei nº 8.666/93. (...)

Feitas essas primeiras considerações, passo a examinar as alegações da petição inicial.

II.2.1 – DA ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº MA 1.203/2013

(...)

Em primeiro lugar, quanto ao Parecer ASSJUP 244/2013 (fls. 47/54, Anexo 10, Evento 1), verifico que, ao contrário do que sustenta a parte-autora, ele indica as condutas ilícitas praticadas pelas empresas (quebra de sigilo de propostas e ausência de concorrência entre as empresas HS e SPEED SERV, em afronta aos princípios previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93), pormenorizando os fatos e circunstâncias que levaram a Assessoria Jurídica da Presidência do TRT17 a chegar essa conclusão e destacando que as condutas afrontam o disposto no item 16.2, alínea “d”, do Edital de Pregão nº 52/2012 (“comportar-se de modo inidôneo”), ensejando a aplicação das sanções administrativas nele previstas, quais sejam, a proibição de contratar com a União pelo prazo de até 5 anos e a multa de 10% sobre o último lance proposto para contratação (vide fls. 92/98, Anexo 8 e fls. 01/13, Anexo 9, Evento 1).

(...)

O Processo Administrativo MA nº 1.203/2013 foi instaurado por determinação da Presidência do TRT17, ante a constatação, pela pregoeira responsável pelo pregão regido pelo Edital nº 52/2012 (Processo MA 128/2012), de condutas supostamente ilícitas das autoras naquele procedimento licitatório, conforme Parecer ASSJUP 171/2013, às fls.85/87, Anexo 7, Evento 1.

(...)

As empresas exerceram o direito ao contraditório e à ampla defesa, apresentando sua defesa prévia, acompanhada de documentos, no processo administrativo (fls. 73 e seguintes, Anexo 9, Evento 1), sendo certo que no Parecer ASSJUP 244/2013, que fundamentou o Despacho que aplicou as sanções administrativas às autoras (fls. 47/55, Anexo 10, Evento 1), foram analisadas (e afastadas) as alegações da defesa prévia.

(...)

Portanto, entendo que não há qualquer vício formal de procedimento que autorize a anulação da sanção administrativa de proibição de licitar e de contratar com a União, pelo prazo de 03 (três) anos, imposta às autoras.

II.2.2 – DA PRETENSÃO DE REFORMA DO MÉRITO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA

Afastadas as alegações de vícios no processo administrativo nº MA 1.203/2013, verifico que remanescem as seguintes alegações autorais: (i) não existe qualquer prova de que as empresas autoras tenham agido com o intuito de afastar os demais licitantes; (ii) ainda que a sra. Zumea e o Sr. Herval tenham admitido que as autoras sempre participavam nas mesmas licitações, o que segundo a pregoeira implicaria na quebra de sigilo das propostas, da isonomia e do caráter competitivo do certame, isso não procede, pois, nas ocasiões em que participaram juntas, agiram em estrita conformidade legal, sem que houvesse qualquer conluio para tirar proveito ou vantagem indevida; (iii) se tivesse havido a quebra da isonomia e do sigilo das propostas, a Administração deveria ter anulado a licitação, o que não ocorreu; (iv) no pregão, o conhecimento de propostas de outros licitantes não traz quaisquer prejuízos, já que não existe uma restrição de acesso às fases de lances; (v) os aspectos coincidentes (endereço, parentesco entre sócios, etc.) não são suficientes para caracterizar a fraude, e, no certame, relativamente ao lote 1, foram apresentadas 14 propostas, sendo que 10 delas cotaram exatamente os mesmos preços, com diferença de centavos, não se podendo afirmar que houve conluio ou acirrada concorrência; o próprio relatório informa que a HS não concorreu com a SPEED SERV porque deixou de oferecer lance para o lote 1, sendo certo que, havendo conluio, teria participado para afastar a empresa que apresentaria o menor preço; (vi) em relação ao lote 2, foram 15 empresas participantes, sendo que 12 delas apresentaram preços praticamente idênticos,  não tendo a HS LIMPEZA realizado qualquer lance, nos lotes 1 e 2, por ter conhecimento de que sua documentação de capacidade técnica não seria suficiente para as exigências do edital; (vii) o procedimento administrativo não aponta quais foram os artifícios usados que levaram à frustração ao caráter competitivo do certame e/ou as vantagens indevidas recebidas pelas autoras; (viii) o relatório do TCU que deu suporte à aplicação de penalidades às autoras trata de um caso completamente diverso, no qual ficou comprovado o conluio de empresas que se sagraram vencedoras em diversos certames; (ix) a SPEED SERV requereu seu afastamento do certame pois descobriu que seu preço, em decorrência de lances sem o conhecimento da direção da empresa era inexeqüível; e (x) não há qualquer impedimento legal ou do edital para participação de empresas do mesmo grupo econômico ou do mesmo grupo familiar na mesma licitação, não tendo ocorrido, no caso, qualquer tentativa de fraude, razão pela qual devem ser revistas as penalidades aplicadas.

Inequivocamente, todas essas alegações convergem para uma única pretensão, que é a de reformar o entendimento meritório exposto no processo administrativo para fins de aplicação das sanções às autoras.

Entretanto, é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo para reformar ou afastar sanções legitimamente aplicadas a particulares, sob pena de violação da independência dos poderes.

No caso, entendo que a Administração Pública agiu dentro da discricionariedade que lhe foi conferida, respeitando todos os deveres e garantias relativos ao processo administrativo, não cabendo ao Estado-Juiz adentrar na análise de critérios de conveniência e oportunidade, nem realizar reexame de fatos e provas que serviram de base para a decisão que entendeu pela aplicação da sanção administrativa.

É certo que, caso se perceba infração às leis ou aos princípios próprios do atuar administrativo, esta deverá ser compelida a adequar seu exercício ao que preconiza o ordenamento. Contudo, no caso, como restou fundamentado no item II.2.1 desta sentença, não houve descumprimento, por parte da Presidência e do Tribunal Pleno do TRT da 17ª Região, da Constituição Federal ou de leis infraconstitucionais, tendo o processo administrativo tramitado em absoluta regularidade.

Os fundamentos jurídicos das autoras se baseiam no princípio da razoabilidade, no que tange à aplicação e à graduação da sanção administrativa, assim como na rediscussão dos fatos e provas já valorados por ocasião da decisão administrativa.

E, embora a cabível a aplicação da razoabilidade como mecanismo de controle judicial dos atos das instituições de ensino superior, o “supra ou metaprincípio” deve ser aplicado com cautela.

Consoante advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, nota 7), em situações de dúvidas razoáveis, em que há uma zona cinzenta (de dúvida, e não de certeza), o ato permanece discricionário, prevalecendo o juízo administrativo, por ser o administrador a autoridade competente para a prática do ato, sob pena do juiz meramente substituir a conveniência e oportunidade do administrador pela sua, sendo que ambas interpretações (do juiz e do administrador) são válidas e razoáveis, sob pena de caracterizar indevida usurpação de competência constitucional (separação dos poderes). 

Nesse diapasão, segundo o case norte-americano Chevron USA Inc. vs. National Resources Defense Council Inc (1967 U.S. 837 (1984), decidiu-se que o Poder Judiciário apenas deva intervir em ato da Administração se esta atuar contra a lei ou de forma irrazoável, criando-se o precedente da “teoria da deferência administrativa” quando presente interpretação razoável do administrador. Por essa mesma razão, analisando o requisito de adequação do princípio da proporcionalidade, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha refere-se ao controle de evidência (Evidenzkontrolle) e de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) dos atos administrativos, de modo que, para preservar a prerrogativa funcional dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário apenas anula as medidas adotadas pelos outros Poderes se sua inadequação for evidente e injustificável.

No caso dos autos, entendo que a análise do mérito administrativo foi razoável e motivada, tendo abordado e afastado os fundamentos de defesa das empresas e as razões recursais por elas interpostas, devendo ser prestigiada, ante a Teoria da Deferência Administrativa, a decisão administrativa que imputou as sanções administrativas à HS e à SPEED SERV.

Nesse sentido, destaco que é entendimento jurisprudencial assente do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região a impossibilidade de o Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo para anular sanções impostas em procedimentos licitatórios e em contratos administrativos, senão, vejamos (grifei):

APELAÇÃO. CIVIL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MULTA CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. CLÁUSULAS EXORBITANTES. PODER-DEVER DE A ADMINISTRAÇÃO FISCALIZAR. LEI DE LICITAÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta em face de sentença que, nos embargos à execução, julgou procedente o pedido para anular a multa aplicada, por descumprimento de cláusula prevista em contrato administrativo de restauração e reforma de imóvel de empresa pública. 2. De acordo com a teoria da pacta sunt servanda, as disposições contratuais devem ser observadas pelas partes, pois regem a relação jurídica ali firmada. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC00649269320154025101, Rel. Juiz Fed. Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO, E-DJF2R 29.6.2016. Dentre tais disposições, cláusulas penais podem ser apostas por acordo entre os contratantes para o caso de inadimplementos contratuais, que ensejam a incidência das multas convencionadas, ainda que o descumprimento não gere dano às partes. Precedentes: TRF2, 7ª Turma especializada, AC 01028813220134025101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA, EDJF2R 7.6.2016. 3. Os contratos administrativos devem ser analisados sob o enfoque primordialmente público, com a incidência das cláusulas exorbitantes e outros institutos próprios do regime público. Dessa forma, as sanções devem respeitar o regular procedimento administrativo que culmine na constatação de descumprimento contratual e aplicação de multa prevista no edital de convocação e no instrumento contratual assinado, conforme posição deste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 00076503820114025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, EDJF2R 22.5.2017; 6ª Turma Especializada, AC201151010133211, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, EDJF2R 18.4.2013. 4. Não cabe ao julgador, quando na atividade judicante, analisar o mérito administrativo, salvo em caso de ilegalidade evidente, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Sendo assim, a valoração de multa aplicada com previsão em contrato administrativo é discricionariedade da Administração Pública. 5. Apelação provida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0508994-29.2016.4.02.5101, RICARDO PERLINGEIRO, TRF2 - 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de publicação: 17.04.2018)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. MULTA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS NO PRAZO DO EDITAL. ARTIGO 7º, LEI Nº 10.520/2002 C/C ARTIGO 28, DECRETO Nº 5.450/2005. EDITAL Nº 188/2010, ITENS 22.1 E 22.2. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. CABIMENTO. INSINDICABILIDADE DO VALOR FIXADO PARA A MULTA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA RÉ (UFES). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 85, CPC/2015). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UFES PROVIDAS. REFORMA DA SENTENÇA ATACADA. 1. Autora, ora Apelada, que postula seja reconhecida a nulidade da multa, no valor de R$ 133.4150,00 (equivalente a 10% do valor estimado do contrato) que lhe foi aplicada pela UFES, na licitação por pregão eletrônico regida pelo Edital nº 188/2010, pela entrega, com atraso, de documentação exigida pelo referido edital e, em caráter alternativo, que a referida multa seja substituída por pena de advertência ou reduzida a 1% (um por cento) sobre o valor efetivamente contratado (R$ 998.550,00). 2. A Administração Pública deve observar os rigores do processo de licitação, que é próprio do regime jurídico dos contratos administrativos por ela instituídos, reservando ao Poder Público certas prerrogativas para conferir maior grau de certeza, no que diz respeito à sua concretização. Por decorrência de tal princípio, a lei assegura a possibilidade de imposição de penalidades, como a multa ou descredenciamento da empresa, no que diz respeito às futuras transações (Artigos 81 e seguintes da Lei nº 8.666/1993, Artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002 e Artigo 28, do Decreto nº 5.450/2005). 3. Para a aplicação de penalidade, deve a Administração, ao verificar a omissão do licitante, proceder à instauração do respectivo processo administrativo, no qual sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa, visando a apurar quais foram as razões que motivaram sua conduta. Se a não entrega dos documentos for fruto de negligência grave e indesculpável, incompatível com a posição de interessado na contratação, ou ainda de evidente má-fé, então será justificável a aplicação de sanção, pautada em critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Por outro lado, se a omissão em questão decorreu de atos/fatos imprevisíveis e/ou extraordinários, alheios à vontade do particular, não será possível impor-lhe qualquer gravame de natureza sancionatória. 4. O valor da multa não foi especificado na Lei ou no Decreto, deixando-se a quantificação das multas a cargo do edital ou do contrato, conforme determinado pela Administração Pública, e em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - in casu, os itens 22.1 e 22.2 do Edital nº 188/2010, que previu multa de 10% sobre o valor estimado do contrato para o licitante que, dentre outras condutas, deixasse de apresentar documentação exigida no Edital. 5. Patamar fixado para a multa, de R$ 133.415,00, ainda que elevado, não se afigura desproporcional no contexto do contrato de prestação de serviços que constitui o objeto do Edital nº 188/2010 - que sequer foi impugnado pela ora Apelante, conforme lhe facultava o item 23.1 do Edital, cuja ciência e concordância 1 eram requisitos essenciais à participação da licitante no certame (item 3.6 do Edital). 6. As exigências contidas em edital devem ser apreciadas sob a ótica instrumental da licitação, que é um instrumento jurídico destinado à realização de valores fundamentais e a concretização dos fins impostos à Administração Pública, sendo que a nenhum intérprete cabe escolher alternativa hermenêutica que deixa de realizar satisfatoriamente os interesses públicos. 7. Não constatada irregularidade no Procedimento Administrativo que resultou na aplicação da multa à ora Apelada (nº 23068.019382/2010-46, fls. 88/598) e estando a penalidade aplicada dentro dos limites da razoabilidade, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo da condenação aplicada. Tampouco lhe cabe alterar ou diminuir o valor da multa ora aplicada, pelos mesmos fundamentos anteriormente deduzidos, mantendo-se apenas, e conforme a própria Administração Pública admitiu, na notificação de pagamento da multa em questão, a possibilidade de parcelamento, e descontando-se, do valor devido, a quantia depositada judicialmente pela ora Apelante nos presentes autos. Precedente: TRF- 2ª Reg., 8ª T.E., AC 201051010013213, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 03.10.2014. 8. Dada a sucumbência mínima da parte autora relativamente aos pedidos formulados na exordial, impõe- se a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 133.415,00 em 03.04.2012, data do ajuizamento), devidamente atualizado, na forma do Artigo 85, CPC/2015. 9. Remessa necessária e apelação da UFES providas, com reforma da sentença atacada, nos termos da fundamentação. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0004305-47.2012.4.02.5001, MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA, DATA DA PUBLICAÇÃO: 22.02.2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO POR 2 ANOS. ART. 87, III, DA LEI 8.666/93. EXTENSÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. 1. Em suas razões recursais, a parte agravante foca sua argumentação, basicamente, na demonstração do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação diante da inscrição de seu nome no SICAF e da impossibilidade de participação em certames licitatórios, a comprometer a viabilidade financeira da empresa, em recuperação judicial. Não é o suficiente ao fim almejado. A presença do inegável periculum in mora não se mostra apta a autorizar o deferimento da liminar. Como se sabe, os requisitos (positivos - dano irreparável ou de difícil reparação e verossimilhança das alegações autorais e negativo - ausência de irreversibilidade do provimento judicial) para a concessão da antecipação de tutela são cumulativos, de forma que, afastada plausibilidade jurídica da postulação, descabe o acolhimento da tutela de urgência requerida na petição inicial. 2. De forma absolutamente vaga, em nota de rodapé, a agravante afirma a desproporcionalidade da sanção aplicada, a partir de uma comparação entre o valor da multa arbitrada (R$ 5.128,99) e a "exagerada" duração da suspensão. No entanto, o valor da multa, relativamente baixo, não é suficiente para descaracterizar a legalidade da aplicada penalidade de suspensão temporária de participar de licitações pelo prazo de 2 (dois) anos. Existem outros parâmetros a serem observados pela Administração Pública que, a princípio, estão inseridos no âmbito do mérito administrativo. Em suas razões recursais, a demandante não apresentou fundamentação idônea no sentido de demonstrar a desproporcionalidade da sanção aplicada, devendo-se prestigiar, por ora, a presunção de legitimidade do ato administrativo. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Regionais Federais, a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar (art. 87, III, da Lei 8.666/93) não possui efeitos limitados ao órgão responsável por sua aplicação. Precedentes. 1 4. O princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei 11.101/05), sem a conjugação com qualquer outro elemento apto a sugerir a ilegalidade da atuação administrativa, é insuficiente para autorizar o afastamento da penalidade aplicada. 5. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 6. Diante da apreciação do agravo de instrumento por este Colegiado, resta prejudicado o recurso de embargos de declaração oposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0007744-29.2015.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação: 09.09.2015)

ADMINISTRATIVO - RELAÇÃO CONTRATUAL FIRMADA ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PARTICULAR - VIOLAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO - APLICAÇÃO DE SANÇÃO PREVISTA NO ART. 87, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93 - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTE DO EG. STJ. 1 - A irresignação da Apelante é contra a decisão do Diretor do Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Ministério da Marinha por um ano, além de ter sido registrado tal fato no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). 2 - A denegação da segurança deve ser mantida, porquanto inexiste nos autos comprovação de qualquer ato lesivo praticado pela Administração Pública, a qual aplicou sanção administrativa nos termos da Lei 8.666/93, com o propósito resguardar o interesse público. 3 - Demonstram os autos que foi obedecido o princípio do contraditório e da ampla defesa, como comprovam os documentos de fls. 174/181, do qual restou concluído que houve violação unilateral pela Impetrante das condições pactuadas. 4 Trata-se, no caso, de ato discricionário, praticado por autoridade competente, visando a conveniência e oportunidade da Administração, restringindo-se ao Judiciário, apreciar, tão-somente, os aspectos da legalidade do ato, sem adentrar o exame do mérito administrativo, o que é vedado. Nesse sentido: (STJ, REsp. 286344; ROMS 10510). 5 - A via do Mandado de Segurança segue um rito próprio, classificado entre os procedimentos especiais, pelas suas peculiaridades, cuja legislação específica - Lei n. 12.016/2009 -, prima pela celeridade processual, devendo a prova vir pré-constituída, não podendo ocorrer a chamada dilação probatória, já que o direito que se visa proteger deve ser líquido e certo e, de plano, demonstrado. 6 - Apelação improvida. Sentença mantida. (AC - APELAÇÃO CÍVEL 0042990-14.2000.4.02.0000, FREDERICO GUEIROS, TRF2, Data da publicação: 20.10.2009)

Assim, por todo o exposto, entendo pela IMPROCEDÊNCIA da pretensão de reforma do mérito administrativo para anulação das sanções impostas às empresas-autoras em decorrência de sua participação em procedimento licitatório, devendo prevalecer a decisão do E. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, em razão da Teoria da Deferência Administrativa e do Princípio da Separação de Poderes.” [grifos originais].

Ressalto que o documento juntado ao evento 50 demonstra que a dívida relacionada à multa administrativa foi incluída no programa de parcelamento simplificado, que foi instituído pela Lei 10.522/2002. Portanto, aplicam-se as regras do referido diploma legal, inclusive o art. 12, citado pelo Juízo de origem, relativo à confissão da dívida pela adesão ao parcelamento.

O STJ, no Tema Repetitivo n. 375, fixou a tese de que “a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)”.

Aplicando-se o referido entendimento ao caso dos autos, conquanto não se refira a dívida de natureza tributária, conclui-se que é possível discutir o débito relacionado à multa administrativa apenas quanto aos seus aspectos jurídicos ou a respeito de alguma nulidade do ato jurídico de adesão, o que não é o caso dos autos, visto que as Apelantes reconhecem que aderiram regularmente ao parcelamento com o objetivo de obter a Certidão Negativa de Débitos.

Honorários recursais

O recurso ora em análise foi interposto contra sentença publicada em 03/06/2020, ou seja, após a vigência do NCPC. Assim, na forma do art. 85, §11, do CPC/15, os honorários advocatícios anteriormente fixados devem ser majorados.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação das Autoras e majoras os honorários advocatícios, de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Documento eletrônico assinado por ODILON ROMANO NETO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317935v2 e do código CRC d6272812.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILON ROMANO NETO
Data e Hora: 24/2/2023, às 13:37:41

Apelação Cível Nº 0004411-38.2014.4.02.5001/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS SEARAS ADMINISTRATIVA, CRIMINAL E CÍVEL. PARCELAMENTO DA MULTA. CONFISSÃO DA DÍVIDA. IRRAZOABILIDADE DA SANÇÃO NÃO COMPROVADA. MÉRITO ADMINISTRATIVO.

1. As Apelantes almejam anular a decisão administrativa que lhes imputou a penalidade de impedimento para licitar e contratar com a União, pelo prazo de 03 (três) anos, culminada com pena de multa, impostas no Processo Administrativo MA nº 1.203/2013, sob o fundamento de que (i) a conclusão do Juízo Criminal a respeito da ausência de ilicitude dos seus atos implica na ausência de fundamento, no âmbito administrativo, para manutenção das referidas sanções; (ii) o parcelamento das multas não caracteriza confissão do débito, sendo inaplicável o art. 12, da Lei nº 10.522/02; (iii) as penalidades aplicadas ferem o princípio da razoabilidade.

2. Considerando que as Apelantes aderiram ao parcelamento simplificado para o pagamento da multa administrativa, verifica-se a confissão da dívida, na forma do art. 12, da Lei nº 10.522/02.

3. Ainda que se aplique o entendimento fixado pelo STJ no Tema Repetitivo n. 375 ao caso dos autos, conquanto não se refira a dívida de natureza tributária, conclui-se que é possível discutir o débito relacionado à multa administrativa apenas quanto aos seus aspectos jurídicos ou a respeito de alguma nulidade do ato jurídico de adesão, o que não é o caso dos autos, visto que as Apelantes reconhecem que aderiram regularmente ao parcelamento com o objetivo de obter a Certidão Negativa de Débitos.

3. A absolvição criminal só vincularia o Juízo Cível nas hipóteses de negativa de autoria ou de materialidade dos fatos, o que não é o caso dos autos, pois a absolvição criminal dos representantes das Apelantes decorreu unicamente do não preenchimento dos requisitos para sua responsabilização pelos crimes previstos nos arts. 90 e 94 da Lei 8.666/93 (atipicidade do fato).

4. É vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo para reformar ou afastar sanções legitimamente aplicadas a particulares, sob pena de violação da independência dos poderes. No caso dos autos, a análise do mérito administrativo foi razoável e motivada, tendo abordado e afastado os fundamentos de defesa das empresas e as razões recursais por elas interpostas.

5. Honorários advocatícios majorados de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11, do CPC/15.

6. Apelação das Autoras a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação das Autoras e majoras os honorários advocatícios, de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ODILON ROMANO NETO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317936v3 e do código CRC 76546a71.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILON ROMANO NETO
Data e Hora: 24/2/2023, às 13:37:41

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2023

Apelação Cível Nº 0004411-38.2014.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

Votante: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária