Apelação Cível Nº 5063773-27.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDSEF/SP E OUTROS (evento 85/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 56/JFRJ) que julgou improcedente o pedido [ação autônoma de cumprimento, fundada no título executivo judicial formado nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0002474-43.2009.4.02.5101, no valor total de R$ 66.894,71 (sessenta e seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e setenta e um centavos), em maio/2021]. A parte autora foi condenada em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.
Sustentam os apelantes, em suma:
1) “A servidora C. D. F. D. O. M., por um equívoco/erro material não constou na lista de substituídos das fls. 153/167, embora tenha constado nas Autorizações anexadas aos autos, fl.193 (fls.383/384), o que gerou sua equivocada exclusão por parte da Recorrida, quando a mesma em dezembro/2013, restabeleceu o pagamento em folha da Gratificação Por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa, bem como, quando em janeiro de 2014, a Recorrida realizou o pagamento do montante correspondente ao período quinquenal da demanda judicial para todos os servidores, excluindo a servidora Claudia de Fátima Oliveira Mouro, porém, sem aplicação de juros e correções monetária”;
2) “Ora Excelências, ao contrário do entendimento esposado na r. sentença de fls. ora recorrida, temos que o não pagamento dos valores retroativos relativos a gratificação de raio-x e consequente restabelecimento do mesmo à servidora C. D. F. D. O. M., se deu única e exclusivamente sob o argumento de que a mesma não se encontrava na listagem inicial constante do Mandado de Segurança coletivo, fato este que foi rechaçado não só pelo Tribunal, mas também, pela decisão ora recorrida, o que merece ser observado por este colegiado”;
3) “A r. decisão recorrida, ao afirmar que a servidora Claudia não demonstrou a implementação da condição aposta no título executivo judicial coletivo, afirmando, ainda que as tarefas realizadas pela recorrente não estão afetas ao trabalho habitual com raio-x, contraria a situação fática existente e as provas dos Autos. Ademais, Excelência, caberia ao Juízo, de ofício, a determinação de produção de prova pericial, o que não o fez. Ora, se pautou o Juízo a quo única e exclusivamente em documentos unilaterais juntados pela Recorrida, consubstanciados em respostas de perguntas efetuadas para servirem de parâmetros para apresentação de defesa, contrariando totalmente os documentos oficiais juntados pela Recorrente, os quais, sim, comprovam cabalmente o direito da servidora”;
4) “Oras Excelências, insista-se, a servidora continua desempenhando as mesmas atribuições e atividades desempenhadas à época da supressão, as quais lhe garantiam o direito a percepção da gratificação de raio-x. Referida servidora, ao contrário do entendimento esposado na decisão recorrida, sempre exerceu as mesmas atividades durante todo pacto laboral, o que perdura até a presente data, fato este sempre garantiu à mesma o percebimento cumulativo da Gratificação por Trabalho com Raio X ou substância radioativa e Adicional de Radiação Ionizante e que não foi negado pela Recorrida. Os documentos carreados com o presente incidente comprovam, indiscutivelmente, que referida servidora continua exercendo suas atividades no mesmo local e condições, a saber: - PLANO DE TRABALHO INDIVIDUAL: relação de atividades exercidas, onde se comprova que no exercício de suas atividades há exposição a fontes de radiação e materiais radioativos; - FITAR: Formulário de Informação sobre Trabalho em Área Restrita: o documento menciona as atividades exercidas pela Exequente, e as fontes de radiação e materiais radioativos as quais está exposta em suas atividades diárias: ‘Descrição das atividades com raios X e fontes radioativas. Executa levantamentos físicos e medições de obras novas e reformas, de modo habitual e frequente, em áreas restritas, controladas e supervisionadas de todo o campus do Ipen, ficando exposto aos campos de radiações, cujos tipo são: (...) e nêutrons, provocados pelos aceleradores de partículas, reatores de pesquisas, instalações do ciclo de combustíveis e produção de radioisótopos’. - RELATÓRIO DE DOSAGEM: as doses as quais está submetida a tomar, haja vista os locais onde deve exercer suas atividades; - ASO: ATESTADO DE SAÚDE OCUPACIONAL; - TREINAMENTOS: Treinamentos realizados pela Exequente para trabalhar com exposição as fontes de radiação e materiais radioativos; - MEMORANDO DAS ATIVIDADES: (...) INSISTA-SE OS DOCUMENTOS DEMONSTRAM QUE NO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA SERVIDORA HÁ EXPOSIÇÃO DIÁRIA A FONTES RADIOATIVAS E MATERIAIS RADIOATIVOS, NOS TERMOS DA LEI 1234/50, não havendo como prevalecer a decisão recorrida”;
5) “Mas não é só, os Recorrentes, juntaram ao presente incidente LAUDO TÉCNICO PARA ANÁLISE DE RISCO POTENCIAL VISANDO A CONCESSÃO DOS ADICIONAL DE RADIAÇÃO IONIZANTE DO INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGÉTICAS E NUCLEARES – IPEN, documento este não impugnado pela Recorrida e ignorado pelo juízo sentenciante, o qual garante a todos os servidores que laboram no IPEN o pagamento do Adicional de Radiação Ionizante no grau máximo, o que pode ser comprovado nos comprovantes de pagamento da servidora Claudia. Assim, claro está o direito da servidora ao cumprimento da obrigação de fazer e de pagar pleiteados no presente incidente, merecendo reforma a r. sentença de fls.”;
6) “Insista-se Excelências, é de suma importância frisar que desde dezembro de 2013, tendo em vista o recebimento do Recurso de Apelação interposto pela Recorrida somente no efeito devolutivo, foi restabelecido por ela o pagamento da Gratificação Por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa aos demais servidores, situação que, incorretamente, não alcançou a servidora C. D. F. D. O. M., sob a alegação de que esta não constava da listagem inicial. Em janeiro de 2014, a Recorrida realizou o pagamento administrativo do montante correspondente ao período quinquenal que antecedeu à demanda judicial, porém, sem aplicação de juros e correções monetária, mediante crédito em folha de pagamento aos demais servidores. Assim Excelência, houve reconhecimento da Recorrida quanto aos valores referentes ao quinquídio que antecedeu à propositura da ação principal, tanto o é, insista-se, realizou tal pagamento na esfera administrativa para os demais servidores, razão pela qual, por qualquer ângulo que se analise a matéria, a r. decisão recorrida merece reforma”;
7) “Temos que o pagamento dos valores devidos a título de retroativos da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa em favor da servidora C. D. F. D. O. M., é de fato devido nos moldes dos cálculos por ela apresentados, os quais totalizaram o valor de R$ 66.840,14 (sessenta e seis mil, oitocentos e quarenta reais e catorze centavos) (principal + juros). Ainda, temos que a r. sentença de fls. se equivoca na interpretação do direito da Recorrente, contrariando, desta forma o disposto na legislação que rege a matéria, eis que a Orientação Normativa nº 4, oriunda da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, que pautou a decisão deste MM Juízo, viola frontalmente, em seus diversos artigos, a abrangência da Lei 1.234/50 e do Decreto 81.384/78. Também, viola em um só tempo os artigos 84, IV, 5º, II e 37, caput, todos da Constituição da República”;
8) “Ora Excelência, está claro que a ON 4/2017 extrapola o âmbito regulamentar que é inerente a tais atos, e sua aplicabilidade visa alterar o ordenamento jurídico, com ofensa direta a Lei 1.234/50 e ao Decreto 81.384/78, editado para dispor sobre a fiel execução de lei, o que acarreta a nulidade dos artigos da referida normativa. Confira-se os artigos da Constituição. (...) A Lei 1.234 de 1950 garante três benefícios aos servidores que opera diretamente com raios x e/ou substâncias radioativas. Vejam-se: (...) Posteriormente o artigo 12, da Lei 8.270/1991, prevê o recebimento da referida gratificação aos servidores, in verbis: (...) A Lei 1.234/50 é taxativa quanto ao reconhecimento dos direitos dos servidores que se subsumam à diretriz legal, sendo-lhes devidos todos os direitos previstos no art. 1º da aludida Lei, não podendo o administrador escolher se as concede ou não”;
9) “Lembre-se, o administrador está limitado ao princípio da legalidade, não havendo discricionariedade (escolha administrativa a partir do exame da conveniência e oportunidade em cumprir ou não a Lei). Ao contrário do entendimento esposado na r. sentença, a Lei nº. 1234/50 não estipulou tempo mínimo de permanência junto às fontes de irradiação; não exigiu a Portaria do dirigente de designação para operação direta com raios X, não sendo possível excluir o direito dos servidores, que operam diretamente com raios X e substâncias radioativas – e ainda não condicionou a concessão da gratificação por trabalhos com raios X apenas aos servidores que trabalhem em áreas controladas. A Orientação Normativa nº 4/2017 cria diversos requisitos não previstos em Lei e no Decreto para conceder a gratificação por trabalhos com raios x. Os incisos do art. 8º da ON 4/2017 inovam no ordenamento jurídico e restringem os direitos dos servidores quando a própria Lei 1.234/50 não o fez. Deste modo, as disposições da Orientação Normativa 04 violam, por excesso, os ditames da lei, não podendo criar exigência para concessão da gratificação por trabalhos com raios X. Resta evidente a demonstração por parte da Embargante do cumprimento dos requisitos previstos na legislação federal para o percebimento da gratificação de raio-x”;
10) “Em tal situação, deve ser ressaltada a hierarquia entre as normas e atos normativos e, como se pode observar, o art. 8º, da ON 4/2017 se trata de uma disposição normativa infralegal que vai contra à determinação fixada em Lei formal (leis instituidoras e seus respectivos regulamentos), o que por si só exprime a ausência de fundamento de validade e legalidade, princípio este positivado pela Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5°, inciso II, in verbis: (...) Desta forma, não há que se falar em ausência de comprovação que garante a pretensão dos Recorrentes por meio do incidente de Cumprimento de Sentença, devendo ser reformada a r. sentença de fls. com a consequente procedência dos pedidos”;
11) “Por fim, por qualquer ângulo que se analise a matéria, temos que a r. Sentença de fls, viola a coisa julgada, eis que o comando judicial transitado em julgado é claro e taxativo, não podendo ser modificado na fase de cumprimento de sentença, após o trânsito em julgado do ato jurídico perfeito. A r. Decisão recorrida não pode prevalecer, eis que a modificação por ela determinada viola o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República. Caberia a Ré, apresentar em processo próprio, alegações no sentido de alteração da situação fática, se o caso, já que insista-se não houve qualquer alteração nas atividades da servidora Claudia, os documentos dos Autos falam por si só e não foram impugnados pela Recorrida”;
12) “Caso a matéria de mérito não seja acatada, o que se aduz por amor ao argumento, vez que fora amplamente demonstrado dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais seu direito, a verba honorária fatalmente deverá ser reduzida, por ser efetivamente exorbitante. Os honorários deverão ser fixados mediante apreciação equitativa do juiz e respeitando os critérios da razoabilidade, aliada aos princípios da equidade e proporcionalidade, bem como, observado os critérios estabelecidos no Código de Processo Civil. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: (...) Ademais, a Corte do Superior Tribunal de Justiça Já decidiu que incorre em violação literal ao dispositivo de Lei o julgado que arbitra honorários de sucumbência em quantia vultosa, ou seja, em montante que não reflete a observância do binômio proporcionalidade-razoabilidade. Nesse sentido: (...) Isto posto, a estipulação de honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, torna-se exorbitante, devendo ser reduzido de plano”;
13) “DO PEDIDO Diante do exposto, claro está o direito da servidora ao cumprimento da obrigação de fazer e de pagar pleiteados no presente incidente, merecendo, desta forma, ser reformada a r. sentença de fls., a fim de ser julgada procedente o incidente de cumprimento de sentença, para condenar a Recorrida ao pagamento dos valores devidos à título de retroativos à servidora C. D. F. D. O. M., atualizados até maio de 2021, quanto aos pagamentos da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa, no importe de R$ 66.894,71 (sessenta e seis mil, oitocentos e noventa e quatro reais e setenta e um centavos) e honorários advocatícios a serem arbitrados por este MM Juízo e, por fim, que seja determinado, nos termos do artigo 536 do CPC, o restabelecimento imediato do pagamento mensal da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa à servidora C. D. F. D. O. M., ainda em atividade. Caso seja mantida a improcedência, o que se aduz por amor ao argumento, seja reduzido o valor/percentual arbitrado a título de honorários advocatícios sucumbenciais”.
No evento 90/JFRJ, contrarrazões da parte adversa.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDSEF/SP E OUTROS (evento 85/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 56/JFRJ) que julgou improcedente o pedido [ação autônoma de cumprimento, fundada no título executivo judicial formado nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0002474-43.2009.4.02.5101, no valor total de R$ 66.894,71 (sessenta e seis mil oitocentos e noventa e quatro reais e setenta e um centavos), em maio/2021]. A parte autora foi condenada em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. Verbis:
“Cuida-se de requerimento de cumprimento de sentença coletiva ajuizado por C. D. F. D. O. M. em face de CNEN em que postula o restabelecimento imediato do pagamento mensal da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa, bem como de seus atrasados.
Aduz que o pedido formulado no mandado de segurança coletivo nº 2009.51.01.002074-4 foi julgado procedente para determinar que a impetrada se abstenha de exigir dos associados constantes na lista de substituídos (fls. 153/167), a manifestação de opção por uma das vantagens - adicional de radiação ionizante ou gratificação por trabalhos com raio-X, bem como de suprimir qualquer uma delas, desde que fundado no mesmo motivo do mandamus, da suposta vedação à cumulação (fls. 13/18 de evento 01/titexecjud9).
Salienta que o E. TRF2 negou seguimento à remessa necessária e a apelação (fls. 21/27 de evento 01/titexecjud11, todavia, deu parcial provimento aos embargos de declaração com efeitos infringentes, conforme voto acostado aos autos (fls. 13/17 evento 01/titexecjud12).
Posteriormente, o Recurso Especial interposto foi inadmitido (fls. 40/46 de evento 01/titexecjud13) e os agravos interpostos desprovidos (fls. 38/47 e fls. 95/101 de evento 01/titexecjud15). Trânsito em julgado em 12/09/2019 (evento 01/titexecjud16).
Contestação da CNEN afirma que o recebimento cumulativo das gratificações está condicionada à comprovação da exposição contínua do servidor tanto ao raio-x como a outras substâncias ionizantes, conforme acórdão prolatado pelo TRF2 no âmbito da ação originária. Sustenta a ilegitimidade ativa da parte autora e, sucessivamente, aduz que são indevidos quaisquer valores anteriores à data da impetração do mandado de segurança coletivo, que deve ocorrer a dedução com valores já pagos administrativamente, com aplicação do Tema 905 do STJ, no que tange aos juros e correção monetária (evento 19).
Decisão indeferindo a gratuidade de justiça (evento 21).
Documentos apresentados pela CNEN (evento 28).
Réplica da exequente (evento 29).
Manifestação da parte autora comprovando que era filiada da associação e do sindicado à época do ajuizamento da ação coletiva (evento 50).
É o necessário. Decido.
I. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
Durante o julgamento da apelação, o Desembargador Relator Guilherme Diefenthaeler considerou que o sindicato atua na condição de substituto processual, de forma que basta a parte comprovar que era filiada ao sindicado à época da propositura da ação originária do título executivo (fl. 28 de evento 01/titexecjud10).
No caso, a parte comprovou que sua filiação ao sindicato e à associação são muito anteriores ao ajuizamento da ação coletiva, conforme documentos apresentados em evento 50.
Diante do exposto, REJEITO a alegação de ilegitimidade ativa da postulante.
II. DO MÉRITO
Os contracheques juntados no evento, anexos26 e 27, demonstram que no ano de 2008 a exequente recebeu cumulativamente a gratificação de raio-x e o adicional de irradiação ionizante. A partir de 2008, passou a receber apenas o adicional de irradiação ionizante.
Agora pleiteia o recebimento da gratificação de raio-x, com base no título judicial formado na ação coletiva.
Como relatado, no mandado de segurança coletivo nº 2009.51.01.002074-4 foi julgado procedente para determinar que a impetrada se abstenha de exigir dos associados constantes na lista de substituídos (fls. 153/167), a manifestação de opção por uma das vantagens - adicional de radiação ionizante ou gratificação por trabalhos com raio-X, bem como de suprimir qualquer uma delas, desde que fundado no mesmo motivo do mandamus, da suposta vedação à cumulação (fls. 13/18 de evento 01/titexecjud9).
A 5ª Turma Especializada do E. TRF deu parcial provimento aos embargos de declaração da CNEN, para atribuir efeitos infringentes ao v. acórdão, a fim de que o pagamento cumulativo de gratificação de raio x e adicional de irradiação ionizante fique condicionado à prova da exposição contínua do servidor tanto ao raio x quanto a outras espécies diversas de substâncias ionizantes (fls. 13/17 evento 01/titexecjud12):
(...)
A Orientação Normativa nº 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SEGEP/MP, em seu art. 8º, dispõe que:
‘Art. 8º A gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas somente poderá ser concedida aos servidores que, cumulativamente:”
I - operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, junto às fontes de irradiação por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições do cargo ou função exercida;
II - tenham sido designados por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas; e
III - exerçam suas atividades em área controlada’.
‘Art. 10. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, ou na hipótese do parágrafo único do art. 9º desta Orientação Normativa, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado nos termos das Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria MTE nº 3.214, de 8 de junho de 1978’.
No caso, a exequente possui cargo técnico, sendo analista em ciência e tecnologia, tendo sido endereçada com as seguintes funções:
- Elaboração de desenhos técnicos em formato eletrônico CAD de estudos e projetos arquitetônicos e de instalações elétricas hidráulicas, priorizando as solicitações das áreas envolvidas na produção de radiofármacos.
- Levantamento físico em campo das instalações prediais para elaboração de desenhos dos projetos e atualização de cadastro das edificações e instalações de infraestrutura, priorizando as solicitações e demandas das áreas envolvidas diretamente na produção de radiofármacos.
- Apoio administrativo ao expediente do setor no que se referir a documentação técnica e acompanhamento de processos de obras e / serviços de engenharia, contratados junto à empreiteiras (evento 01 /out17).
Assim, as tarefas realizadas pela exequente não estão afetas ao trabalho habitual com raio-x, mas apenas com substância ionizante, conforme demonstram os documentos juntados no evento 28, DOC9, evento 28, DOC11, evento 28, DOC14 e evento 28, DOC16.
Desta forma, a presença da autora em campo com substâncias raio-x é apenas para levantamento físico das demandas que serão realizadas em seus projetos e desenhos técnicos, conforme atesta a declaração e medição contidas às fl. 02/03 do evento 01/out18, não exerce atividades habituais nestes locais, nem sua exposição excede ao limite legal.
Portanto, a exequente não comprovou preencher os requisitos elencados no art. 8º da Orientação Normativa nº 4/2017, não tendo sido comprovada sua exposição contínua ao raio-x.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE LIQUIDAÇÃO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, diante do não preenchimento dos requisitos insculpidos no título executivo judicial que se busca executar.
Custas ex lege.
Isto posto, condeno a exequente em honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §1 e §2, do CPC”.
Sustentam os apelantes, em suma:
1) “A servidora C. D. F. D. O. M., por um equívoco/erro material não constou na lista de substituídos das fls. 153/167, embora tenha constado nas Autorizações anexadas aos autos, fl.193 (fls.383/384), o que gerou sua equivocada exclusão por parte da Recorrida, quando a mesma em dezembro/2013, restabeleceu o pagamento em folha da Gratificação Por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa, bem como, quando em janeiro de 2014, a Recorrida realizou o pagamento do montante correspondente ao período quinquenal da demanda judicial para todos os servidores, excluindo a servidora Claudia de Fátima Oliveira Mouro, porém, sem aplicação de juros e correções monetária”;
2) “Ora Excelências, ao contrário do entendimento esposado na r. sentença de fls. ora recorrida, temos que o não pagamento dos valores retroativos relativos a gratificação de raio-x e consequente restabelecimento do mesmo à servidora C. D. F. D. O. M., se deu única e exclusivamente sob o argumento de que a mesma não se encontrava na listagem inicial constante do Mandado de Segurança coletivo, fato este que foi rechaçado não só pelo Tribunal, mas também, pela decisão ora recorrida, o que merece ser observado por este colegiado”;
3) “A r. decisão recorrida, ao afirmar que a servidora Claudia não demonstrou a implementação da condição aposta no título executivo judicial coletivo, afirmando, ainda que as tarefas realizadas pela recorrente não estão afetas ao trabalho habitual com raio-x, contraria a situação fática existente e as provas dos Autos. Ademais, Excelência, caberia ao Juízo, de ofício, a determinação de produção de prova pericial, o que não o fez. Ora, se pautou o Juízo a quo única e exclusivamente em documentos unilaterais juntados pela Recorrida, consubstanciados em respostas de perguntas efetuadas para servirem de parâmetros para apresentação de defesa, contrariando totalmente os documentos oficiais juntados pela Recorrente, os quais, sim, comprovam cabalmente o direito da servidora”;
4) “Oras Excelências, insista-se, a servidora continua desempenhando as mesmas atribuições e atividades desempenhadas à época da supressão, as quais lhe garantiam o direito a percepção da gratificação de raio-x. Referida servidora, ao contrário do entendimento esposado na decisão recorrida, sempre exerceu as mesmas atividades durante todo pacto laboral, o que perdura até a presente data, fato este sempre garantiu à mesma o percebimento cumulativo da Gratificação por Trabalho com Raio X ou substância radioativa e Adicional de Radiação Ionizante e que não foi negado pela Recorrida. Os documentos carreados com o presente incidente comprovam, indiscutivelmente, que referida servidora continua exercendo suas atividades no mesmo local e condições, a saber: - PLANO DE TRABALHO INDIVIDUAL: relação de atividades exercidas, onde se comprova que no exercício de suas atividades há exposição a fontes de radiação e materiais radioativos; - FITAR: Formulário de Informação sobre Trabalho em Área Restrita: o documento menciona as atividades exercidas pela Exequente, e as fontes de radiação e materiais radioativos as quais está exposta em suas atividades diárias: ‘Descrição das atividades com raios X e fontes radioativas. Executa levantamentos físicos e medições de obras novas e reformas, de modo habitual e frequente, em áreas restritas, controladas e supervisionadas de todo o campus do Ipen, ficando exposto aos campos de radiações, cujos tipo são: (...) e nêutrons, provocados pelos aceleradores de partículas, reatores de pesquisas, instalações do ciclo de combustíveis e produção de radioisótopos’. - RELATÓRIO DE DOSAGEM: as doses as quais está submetida a tomar, haja vista os locais onde deve exercer suas atividades; - ASO: ATESTADO DE SAÚDE OCUPACIONAL; - TREINAMENTOS: Treinamentos realizados pela Exequente para trabalhar com exposição as fontes de radiação e materiais radioativos; - MEMORANDO DAS ATIVIDADES: (...) INSISTA-SE OS DOCUMENTOS DEMONSTRAM QUE NO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA SERVIDORA HÁ EXPOSIÇÃO DIÁRIA A FONTES RADIOATIVAS E MATERIAIS RADIOATIVOS, NOS TERMOS DA LEI 1234/50, não havendo como prevalecer a decisão recorrida”;
5) “Mas não é só, os Recorrentes, juntaram ao presente incidente LAUDO TÉCNICO PARA ANÁLISE DE RISCO POTENCIAL VISANDO A CONCESSÃO DOS ADICIONAL DE RADIAÇÃO IONIZANTE DO INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGÉTICAS E NUCLEARES – IPEN, documento este não impugnado pela Recorrida e ignorado pelo juízo sentenciante, o qual garante a todos os servidores que laboram no IPEN o pagamento do Adicional de Radiação Ionizante no grau máximo, o que pode ser comprovado nos comprovantes de pagamento da servidora Claudia. Assim, claro está o direito da servidora ao cumprimento da obrigação de fazer e de pagar pleiteados no presente incidente, merecendo reforma a r. sentença de fls.”;
6) “Insista-se Excelências, é de suma importância frisar que desde dezembro de 2013, tendo em vista o recebimento do Recurso de Apelação interposto pela Recorrida somente no efeito devolutivo, foi restabelecido por ela o pagamento da Gratificação Por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa aos demais servidores, situação que, incorretamente, não alcançou a servidora C. D. F. D. O. M., sob a alegação de que esta não constava da listagem inicial. Em janeiro de 2014, a Recorrida realizou o pagamento administrativo do montante correspondente ao período quinquenal que antecedeu à demanda judicial, porém, sem aplicação de juros e correções monetária, mediante crédito em folha de pagamento aos demais servidores. Assim Excelência, houve reconhecimento da Recorrida quanto aos valores referentes ao quinquídio que antecedeu à propositura da ação principal, tanto o é, insista-se, realizou tal pagamento na esfera administrativa para os demais servidores, razão pela qual, por qualquer ângulo que se analise a matéria, a r. decisão recorrida merece reforma”;
7) “Temos que o pagamento dos valores devidos a título de retroativos da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa em favor da servidora C. D. F. D. O. M., é de fato devido nos moldes dos cálculos por ela apresentados, os quais totalizaram o valor de R$ 66.840,14 (sessenta e seis mil, oitocentos e quarenta reais e catorze centavos) (principal + juros). Ainda, temos que a r. sentença de fls. se equivoca na interpretação do direito da Recorrente, contrariando, desta forma o disposto na legislação que rege a matéria, eis que a Orientação Normativa nº 4, oriunda da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, que pautou a decisão deste MM Juízo, viola frontalmente, em seus diversos artigos, a abrangência da Lei 1.234/50 e do Decreto 81.384/78. Também, viola em um só tempo os artigos 84, IV, 5º, II e 37, caput, todos da Constituição da República”;
8) “Ora Excelência, está claro que a ON 4/2017 extrapola o âmbito regulamentar que é inerente a tais atos, e sua aplicabilidade visa alterar o ordenamento jurídico, com ofensa direta a Lei 1.234/50 e ao Decreto 81.384/78, editado para dispor sobre a fiel execução de lei, o que acarreta a nulidade dos artigos da referida normativa. Confira-se os artigos da Constituição. (...) A Lei 1.234 de 1950 garante três benefícios aos servidores que opera diretamente com raios x e/ou substâncias radioativas. Vejam-se: (...) Posteriormente o artigo 12, da Lei 8.270/1991, prevê o recebimento da referida gratificação aos servidores, in verbis: (...) A Lei 1.234/50 é taxativa quanto ao reconhecimento dos direitos dos servidores que se subsumam à diretriz legal, sendo-lhes devidos todos os direitos previstos no art. 1º da aludida Lei, não podendo o administrador escolher se as concede ou não”;
9) “Lembre-se, o administrador está limitado ao princípio da legalidade, não havendo discricionariedade (escolha administrativa a partir do exame da conveniência e oportunidade em cumprir ou não a Lei). Ao contrário do entendimento esposado na r. sentença, a Lei nº. 1234/50 não estipulou tempo mínimo de permanência junto às fontes de irradiação; não exigiu a Portaria do dirigente de designação para operação direta com raios X, não sendo possível excluir o direito dos servidores, que operam diretamente com raios X e substâncias radioativas – e ainda não condicionou a concessão da gratificação por trabalhos com raios X apenas aos servidores que trabalhem em áreas controladas. A Orientação Normativa nº 4/2017 cria diversos requisitos não previstos em Lei e no Decreto para conceder a gratificação por trabalhos com raios x. Os incisos do art. 8º da ON 4/2017 inovam no ordenamento jurídico e restringem os direitos dos servidores quando a própria Lei 1.234/50 não o fez. Deste modo, as disposições da Orientação Normativa 04 violam, por excesso, os ditames da lei, não podendo criar exigência para concessão da gratificação por trabalhos com raios X. Resta evidente a demonstração por parte da Embargante do cumprimento dos requisitos previstos na legislação federal para o percebimento da gratificação de raio-x”;
10) “Em tal situação, deve ser ressaltada a hierarquia entre as normas e atos normativos e, como se pode observar, o art. 8º, da ON 4/2017 se trata de uma disposição normativa infralegal que vai contra à determinação fixada em Lei formal (leis instituidoras e seus respectivos regulamentos), o que por si só exprime a ausência de fundamento de validade e legalidade, princípio este positivado pela Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5°, inciso II, in verbis: (...) Desta forma, não há que se falar em ausência de comprovação que garante a pretensão dos Recorrentes por meio do incidente de Cumprimento de Sentença, devendo ser reformada a r. sentença de fls. com a consequente procedência dos pedidos”;
11) “Por fim, por qualquer ângulo que se analise a matéria, temos que a r. Sentença de fls, viola a coisa julgada, eis que o comando judicial transitado em julgado é claro e taxativo, não podendo ser modificado na fase de cumprimento de sentença, após o trânsito em julgado do ato jurídico perfeito. A r. Decisão recorrida não pode prevalecer, eis que a modificação por ela determinada viola o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República. Caberia a Ré, apresentar em processo próprio, alegações no sentido de alteração da situação fática, se o caso, já que insista-se não houve qualquer alteração nas atividades da servidora Claudia, os documentos dos Autos falam por si só e não foram impugnados pela Recorrida”;
12) “Caso a matéria de mérito não seja acatada, o que se aduz por amor ao argumento, vez que fora amplamente demonstrado dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais seu direito, a verba honorária fatalmente deverá ser reduzida, por ser efetivamente exorbitante. Os honorários deverão ser fixados mediante apreciação equitativa do juiz e respeitando os critérios da razoabilidade, aliada aos princípios da equidade e proporcionalidade, bem como, observado os critérios estabelecidos no Código de Processo Civil. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: (...) Ademais, a Corte do Superior Tribunal de Justiça Já decidiu que incorre em violação literal ao dispositivo de Lei o julgado que arbitra honorários de sucumbência em quantia vultosa, ou seja, em montante que não reflete a observância do binômio proporcionalidade-razoabilidade. Nesse sentido: (...) Isto posto, a estipulação de honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, torna-se exorbitante, devendo ser reduzido de plano”;
13) “DO PEDIDO Diante do exposto, claro está o direito da servidora ao cumprimento da obrigação de fazer e de pagar pleiteados no presente incidente, merecendo, desta forma, ser reformada a r. sentença de fls., a fim de ser julgada procedente o incidente de cumprimento de sentença, para condenar a Recorrida ao pagamento dos valores devidos à título de retroativos à servidora C. D. F. D. O. M., atualizados até maio de 2021, quanto aos pagamentos da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa, no importe de R$ 66.894,71 (sessenta e seis mil, oitocentos e noventa e quatro reais e setenta e um centavos) e honorários advocatícios a serem arbitrados por este MM Juízo e, por fim, que seja determinado, nos termos do artigo 536 do CPC, o restabelecimento imediato do pagamento mensal da Gratificação por Trabalho com Raio X e/ou Substância Radioativa à servidora C. D. F. D. O. M., ainda em atividade. Caso seja mantida a improcedência, o que se aduz por amor ao argumento, seja reduzido o valor/percentual arbitrado a título de honorários advocatícios sucumbenciais”.
Passo ao exame do mérito recursal.
O título executivo judicial em que fundada a pretensão deduzida por meio da presente ação – ação de liquidação, ulteriormente convolada em ação autônoma de cumprimento (evento 10/JFRJ) –, formado nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0002474-43.2009.4.02.5101, determinou à Comissão Nacional de Energia Nuclear que se “abstenha de exigir dos associados constantes na lista de substituídos (fls. 153/167), a manifestação de opção por uma das vantagens - adicional de radiação ionizante ou gratificação por trabalhos com raio-X”.
A autora é servidora vinculada à CNEM – Comissão Nacional de Energia Nuclear/SP (órgão vinculado ao Ministério de Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações - MCTIC do Governo Federal, em conformidade com Convênio celebrado em 31 de maio de 2012, com o Governo do Estado de São Paulo); e, segundo o documento do evento 1, OUT21/JFRJ, seu cargo é de “Desenhista”, cujas atividades, consistem em: “inspeções, levantamentos físicos com coleta de informações técnicas para execução de projetos de reformas, adequações, ampliações das instalações prediais em áreas restritas de acelerador de elétrons, monitoração ambiental, usina de reprocessamento de materiais radioativos” (evento 1, OUT21/JFRJ).
Segundo o referido documento, “as principais fontes de radiação e materiais radioativos da área restrita são: reator nuclear, acelerador de partículas, irradiadores para gamagrafia, neutrongrafia, radioterapia, esterilização e a calibração de detectores e monitores de radiação, compostos de urânio e tório, produtos de ativação produzidos por reações nucleares induzidas por nêutrons ou partículas carregadas”.
Os documentos constantes no evento 1, OUT20/JFRJ, fls. 1 e seguintes da rolagem, atestam que “os servidores lotados no IE realizam trabalhos de forma frequente nas áreas (urânio metálico, elemento combustível, fabricação de pastilhas e outras áreas da coordenadoria), radiografando todas as condições existentes nos prédios e setores, consequentemente ficando expostos às radiações em função do tempo de permanência para execução dos serviços”.
O documento do evento 1, OUT23/JFRJ descreve as atividades exercidas pela servidora em questão, verbis: “Descrição das Atividades com Raios X e Fontes Radioativas: Executa levantamentos físicos e medições de obras novas e reformas, de modo habitual e frequente, em áreas restritas, controladas e supervisionadas de todo o campus do Ipen, ficando exposto aos campos de radiações, cujos tipo são: (...) e nêutrons, provocados pelos aceleradores de partículas, reatores de pesquisas, instalações do ciclo de combustíveis e produção de radioisótopos”.
Posto isso, veja-se o que dispõem os artigos 1º e 2º, da Lei 1.234/50:
“Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:
a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;
c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.
Art. 2º Os Serviços e Divisões do Pessoal manterão atualizadas as relações nominais dos servidores beneficiados por esta Lei e indicarão os respectivos cargos, ou funções, lotação e local de trabalho, relações essas que serão submetidas à aprovação do Departamento Nacional de Saúde, do Ministério da Educação e Saúde”.
Por sua vez, dispõe o artigo 4º, do Decreto 81.384/78:
“Art. 4º - Os direitos e vantagens de que trata este Decreto serão deferidos aos servidores que:
a) tenham sido designados por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas;”
À luz desses marcos legais, conclui-se que a restrição contida no art. 8º, inciso II, da Orientação Normativa nº 4/2017 (designação por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas) possui fundamento legal de validade, nos termos do art. 2º, da Lei 1.234/50 e art. 4º, alínea “a”, do Decreto 81.384/78, o que deságua na manutenção do decisum.
Quanto ao valor da condenação em honorários advocatícios, a hipótese dos autos amolda-se ao disposto no art. 85, parágrafo 3º, inciso I, do CPC/15, sendo vedada a fixação de valor inferior ao mínimo legal previsto na legislação para hipótese expressamente subsumida à regra específica aplicável.
Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/15.
Voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317828v2 e do código CRC 82a77b97.
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