Apelação/Remessa Necessária Nº 5034623-10.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta por RME DROGARIA LTDA. em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu, em parte, a segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante, e suas filiais, as Contribuições Previdenciárias patronal, as destinadas ao GIIL/RAT (antigo SAT) e a terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAI, Salário-Educação etc.) incidentes sobre a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente; b) aviso prévio indenizado; c) vale-transporte pago em pecúnia; d) auxílio-creche e e) salário-maternidade.
Reconheceu, ainda, o direito da impetrante de realizar a compensação das contribuições sociais a cargo do empregador incidentes sobre as rubricas mencionadas, nos termos do artigo 26 da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitados o art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação e as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil. (Evento 18 dos autos originários).
2. A r. sentença afirmou que não incide contribuição previdenciária sobre a importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, o aviso-prévio indenizado, auxílio-creche, vale transporte pago em pecúnia, salário maternidade (Tema 72/STF). Por outro lado, reconheceu a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade, o terço constitucional de férias (Tema 985/STF), férias gozadas, horas-extras e seu respectivo adicional, adicional de insalubridade e adicional noturno, bem como sobre a gratificação natalina (Súmula 688/STF).
3. Em suas razões recursais, a apelante sustenta a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-paternidade, férias gozadas e respectivo terço constitucional, horas-extras, adicional de periculosidade, insalubridade e noturno e gratificação natalina. Alega que são rubricas que não remuneram a prestação de serviço contratado nem possuem o requisito da habitualidade. Especificamente, no que se refere ao salário-paternidade, argumenta que deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado em relação ao salário-maternidade, e no tocante aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como às horas-extras defende que deve ser aplicado o mesmo raciocínio (parcelas não incorporáveis à aposentadoria) que levou o Colendo Supremo Tribunal Federal a afastar a incidência das contribuições previdenciárias, quando se tratar de servidor público (RE 593068). (Evento 28, dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a UNIÃO FEDERAL requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença. (Evento 35, dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 12).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Conforme relatado, cuida-se de trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta por RME DROGARIA LTDA. em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante as Contribuições Previdenciárias, destinada ao GIIL/RAT (antigo SAT) e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAI, Salário-Educação etc.) incidentes sobre a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio acidente; b) aviso prévio indenizado; c) vale-transporte pago em pecúnia; d) auxílio-creche e e) salário-maternidade.
2. Dispensa do duplo grau obrigatório - Tema 738 do E. STJ
A questão a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, dispensa maiores discussões. Embora o empregador efetue o pagamento ao empregado nesse período, essa verba não se destina a retribuir o seu trabalho, até mesmo porque não há prestação de serviço pelo empregado doente ou acidentado.
Esse foi o posicionamento consolidado na Primeira Seção do E. STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73 (recursos repetitivos), no sentido que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o recebimento de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
3. Dispensa do duplo grau obrigatório - Tema 478 do E. STJ
Com relação ao aviso prévio indenizado, não há a incidência da contribuição previdenciária, conforme entendimento já sedimentado na Primeira Seção do E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime dos recursos repetitivos - Tema 478. No mesmo sentido, os precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do daquela Corte Superior: AIRESP nº 1808938 2019.01.03098-8, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE Data: 18/11/2019;Resp nº 1.819.853, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE Data: 11/10/2019.
Vale dizer que a dispensa não alcança o reflexo do Aviso Prévio Indenizado sobre o 13º salário por possuir essa gratificação natureza remuneratória.
4. Dispensa do duplo grau obrigatório - Tema 72 do C. STF
No tocante ao salário-maternidade, o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 8.212/1991 que instituíam a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o referido benefício. De acordo com a Corte Suprema, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
O Plenário do C. STF analisou de maneira definitiva a controvérsia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967, sob a sistemática da Repercussão Geral (DJe 19/08/2020), de modo a reconhecer a não incidência de contribuição social sobre a verba paga a título de salário-maternidade.
5. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente da Remessa Necessária que, na parte conhecida, não merece ser provida. Conheço da Apelação da impetrante, que não merece ser provida.
6. Base de cálculo das Contribuições Sociais
Com o advento da EC nº 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Com a nova redação dada ao art. 195, inciso I, da Constituição Federal, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Nesse contexto, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica. As Cortes Superiores vêm decidindo que a incidência das contribuições deve considerar a natureza das verbas sobre as quais recaiam, se indenizatória ou remuneratória, restando autorizada, no segundo caso, sua inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, as verbas indenizatórias não importam em remuneração paga ou creditada a segurados empregados, pelo que não devem compor a base de cálculo do tributo, eis que não representam expressão econômica ou de riqueza como pressuposto da tributação, mas compensação por um prejuízo imposto ao trabalhador.
7. Contribuições destinadas ao GIIL/RAT (antigo SAT) e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAI, Salário-Educação etc.).
Acerca das contribuições destinadas a terceiros e ao GILL/RAT (antigo SAT), a orientação jurisprudencial do Eg. Superior Tribunal de Justiça está firmada no sentido da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devendo seguir a mesma sistemática da remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, não incidindo sobre "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO SIMILAR À DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) II - As contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT devem seguir a mesma sistemática da remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, não incidindo sobre as rubricas consideradas por este Superior Tribunal de caráter indenizatório como os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes. (...) VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.892.052/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)
Feitas essas considerações, passo à análise da incidência, ou não, das contribuições previdenciárias (patronal, GIIL/RAT e as destinadas a terceiros) sobre o auxílio-creche, vale-transporte, salário-paternidade, férias e terço constitucional, adicionais de hora extra, periculosidade, insalubridade e noturno, bem como o décimo terceiro salário.
8. Auxílio-creche
O auxílio-educação, auxílio-creche ou auxílio-escola possui caráter indenizatório e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.146.772/DF, PRIMEIRA SEÇÃO da relatoria do Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010.
O art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91 exclui do salário-de-contribuição os valores relativos a plano educacional ou bolsa de estudo que vise à educação básica de empregados e seus dependentes, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que esses benefícios não sejam utilizados em substituição de parcela salarial e possam ser usufruídos por qualquer dos empregados, sem distinção.
Como decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho" (REsp nº 1491188/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 19/12/2014), razão pela qual não há a incidência da contribuição previdenciária.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença não merece reparo neste ponto.
9. Vale-transporte
Sobre o tema, o rol taxativo do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 prevê o seguinte:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
(...)
O vale-transporte, é custeado em parte pelo empregado, na parcela equivalente em até 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens, e em parte pelo empregador, no que exceder à parcela referida, nos termos do art. 4º, Parágrafo único da lei n° 7.418/85
De acordo com o art. 2º, 'b' da Lei n° 7.418/85, a parcela da contribuição a título de vale-transporte que cabe ao empregador está excluída da base de incidência da contribuição previdenciária.
O tema já foi apreciado pelo C. STF que reconheceu que a rubrica, mesmo quando paga em espécie, não perde sua natureza indenizatória, não sofrendo a incidência da contribuição previdenciária (RE nº. 478.410, Rel. Ministro Eros Grau, Data de julgamento - 10.03.2010).
No mesmo sentido, a jurisprudência do C. STJ. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. COPARTICIPAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. INCIDÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando, em síntese, a inexigibilidade da cota patronal de Contribuição Previdenciária (inclusive RAT e outras entidades) sobre o montante descontado a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação em folha de salário dos empregados pela Impetrante, diante de suas naturezas manifestamente indenizatórias e desvinculadas do conceito de remuneração.
2. De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário. Assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária.
(...)
13. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp n. 1.965.458/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 23/6/2022).
De igual modo, nenhum reparo há de ser feito na r. sentença, em relação a esta rubrica.
10. Salário-paternidade
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgamento do RE 576.967 - Tema 72, que tratou do salário-maternidade, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Tema 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
IV - No julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. Nesse sentido também: AgInt no REsp n. 1.621.558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/2/2018;
REsp n. 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018.
(...)
(STJ - AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019).
Vale registrar que não merece acolhida o argumento da impetrante no sentido de se aplicar, in casu, os fundamentos da tese firmada pelo C. STF no julgamento do RE 593.068 (Tema 1631), pois este entendimento não alcançou o Regime Geral da Previdência Social, mas pelo contrário se limitou aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos, ou seja, ao Regime Previdenciário Próprio previsto no artigo 40 da Constituição Federal.
Irretocável a r. sentença, quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-paternidade.
11. Férias gozadas (usufruídas)
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, de forma reiterada, a natureza remuneratória dos valores pagos aos empregados, a título de férias gozadas, o que implica na incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais verbas.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 72 RE 576.967. JUIZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL.
(...)
IV - Em relação às férias gozadas e ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio, é pacífico o entendimento da Primeira Seção pela incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. Precedentes: AgInt no REsp 1945323/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022 e REsp 1814866/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019.
(...)
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 684.226/RN, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 12/5/2022.)
Logo, impõe-se a manutenção da sentença neste ponto.
12. Terço constitucional de férias – Tema 985
O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas.
Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Portanto, considerando tratar-se de entendimento vinculante, aplicável desde a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça, deve ser reconhecida a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de 1/3 (um terço) constitucional de férias, mesmo que gozadas.
Logo, a r. sentença não merece reforma quanto ao ponto.
13. Adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Nos termos da jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça integra o conceito de remuneração, logo devem servir de base de cálculo para a contribuição previdenciária, os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade. Nesse sentido:
As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (Tema 687).
O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (Tema 688)
O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (Tema 689).
Da mesma forma, o adicional de insalubridade. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ, quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência e outros. Precedentes: AgInt no REsp 1.823.187/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 9.10.2019; AgInt no REsp 1.604.307/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.4.2018; REsp 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2018.
(...)
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.060.232/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 5/9/2022.)
Vale registrar que não merece acolhida o argumento da impetrante no sentido de se aplicar, in casu, os fundamentos da tese firmada pelo C. STF no julgamento do RE 593.068 (Tema 1632), pois este entendimento não alcançou o Regime Geral da Previdência Social, mas pelo contrário se limitou aos agentes públicos ocupantes de cargos efetivos, ou seja, ao Regime Previdenciário Próprio previsto no artigo 40 da Constituição Federal.
Verifica-se, portanto, que a irresignação da apelante não merece ser acolhida quanto aos referidos adicionais, eis que possuem natureza remuneratória, sujeitando-se à contribuição previdenciária.
14. Décimo terceiro salário
Por fim, a questão da incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido:
Súmula nº 688 – É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Conclui-se, assim, que a r. sentença, neste ponto, não merece reparo.
15. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Com efeito, no que toca aos recolhimentos pretéritos, incabível o pedido de restituição (mediante precatório/RPV) pela via mandamental, sob pena de afronta às Súmulas 269 e 271 do C. STF. Tal restrição faz-se necessária, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de o contribuinte optar entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, entendimento este já, inclusive, objeto da Súmula 461 daquela Corte.
Entretanto, o E. STF, em regime de repercussão geral (RE 889.173, Rel. Min. Luiz Fux), firmou a tese de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
Saliente-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Ademais, a compensação aqui assegurada deve ser realizada pela impetrante na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com QUALQUER tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, excepcionando-se, em princípio, as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), devendo ser observado, no entanto, o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, o qual faz ressalva relativamente ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
Assim, verifica-se que a r. sentença não merece qualquer reparo, no ponto em que assegurou à impetrante o direito de formular pedido administrativo, de restituição ou de compensação, do indébito reconhecido, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pelo artigo 26-A da Lei 11.457/07.
16. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária, na parte conhecida, e à Apelação da impetrante, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001317728v26 e do código CRC c7f777f7.
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