Apelação Cível Nº 0100106-42.2012.4.02.5113/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de apelação interposto por CRIVEL ENGENHARIA LTDA. e OUTRO (Evento 34/JFRJ) em face de sentença (Evento 26/JFRJ) que julgou improcedente o pedido deduzido nestes embargos à execução fiscal, opostos em face da ação exacional n. 0000303-72.2001.4.02.5113.
Inconformada, os Apelantes alegam, em síntese, que a apresentação de impugnação em esfera administrativa enseja a suspensão da exigibilidade do débito tributário (151 III c/c., 201 do CTN). Afirmam que a empresa apelante apresentou tempestivamente perante a Fazenda Federal impugnação ao auto de infração que gerou a execução em apenso, a qual não foi apreciada pela Receita Federal. Nesse sentido, defendem que a propositura de execução sem o desfecho do processo administrativo viola o devido processo legal judicial e administrativo.
Salientam que “o processo administrativo como implementado pela Fazenda, cerceou de sobremaneira o direito de defesa dos executados, maculando de sobremaneira o disposto no Decreto n° 70.235/72”, pois “a notificação do lançamento se deu pela via postal, sendo que a correspondência jamais chegou ao conhecimento de quem detém poderes de administração e representação da empresa embargante”.
Aduzem, ainda, a ocorrência de prescrição intercorrente da pretensão executiva, sob o argumento de que a execução ficou paralisada por mais de 5 anos sem qualquer impulso, sem que a exequente tenha ao menos requerido a suspensão da ação ou a adoção de medidas constritivas, sendo manifesta a inércia da Fazenda Nacional.
Defendem a ilegitimidade passiva do sócio apelante, realçando que a empresa permanece em funcionamento no seu domicílio fiscal e que o fato de a citação da empresa ter se dado em local distinto da sua sede administrativa não permite concluir que ocorreu uma das hipóteses legais para incluí-lo no polo passivo da execução, razão pela qual seria insubsistente o redirecionamento da execução fiscal fundado no artigo 135 do CTN.
Suscitam a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução fiscal embargada, que, na sua perspectiva, não observa os requisitos formais previstos no art. 202, inc. III, do CTN, pois não indica os fundamentos legais, a origem e natureza do crédito tributário, nem há alusão aos dispositivos legais que tratam da atualização monetária do débito tributário, além dos encargos moratórios incidentes na espécie. Assevera ser imprescindível a juntada pela exequente de um demonstrativo do débito exequendo, sobretudo em face da constituição do crédito tributária por meio de auto de infração, bem como “ser necessário para validar o lançamento do imposto devido no auto de infração, o agente fiscal narrar corretamente os fatos e enquadrá-los na legislação em vigor”.
Ainda de acordo com os recorrentes, a RFB glosou, sem justificativa legal, diversos lançamentos contábeis da empresa além de decidir como imprestáveis notas ficais por ela apresentadas, quando deveria diligenciar para sanar eventuais falhas na documentação contábil da contribuinte ou se desincumbir do ônus de provar que os documentos apresentados não eram verdadeiros.
Asseveram que “a amostragem impõe ao contribuinte a obrigação de provar que tal fato ou tais fatos escolhidos aleatoriamente, não ocorreram quando, nos demais procedimentos, o fisco tem a obrigação de produzir a prova da ocorrência do fato. Assim, a apuração por amostragem desloca o foco do direito de defesa, pois cria em favor do fisco a presunção juris tantum de veracidade da ocorrência dos fatos (verdade formal), maculando o dever de comprovação do fisco, o freio ao princípio da liberdade investigatória”.
Por fim, apontam a ilegalidade dos valores executados, sob o fundamento de que (i) “a CDA criou um fato gerador, pois gera “renda” via suposições como ‘outros rendimentos’, ‘pagamento sem causa’ e ‘operações e despesas não comprovadas’”; (ii) inverteu-se o ônus da prova ao arrepio ao disposto na lei em vigor (art. 23 do código comercial em vigor na época); (iii) os valores foram calculados em descompasso com o estabelecido no art. 649 do Regulamento do Imposto de Renda, notadamente no que se refere à alíquota do IRRF e à correção tanto da base de cálculo quanto do valor do imposto, implicando em bis in idem; (iv) há cobrança de “imposto sobre imposto”; (v) ilegalidade e natureza confiscatória da SELIC e da multa moratória.
Pugnam pelo provimento da apelação para que seja desconstituída o crédito tributário exigido na execução embargada.
Contrarrazões no evento 40/JFRJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de Recurso de apelação interposto por CRIVEL ENGENHARIA LTDA. e OUTRO (Evento 34/JFRJ) em face de sentença (Evento 26/JFRJ) que julgou improcedente o pedido deduzido nestes embargos à execução fiscal, opostos em face da ação exacional n. 0000303-72.2001.4.02.5113.
Aprecio, a seguir, as questões devolvidas ao conhecimento deste Tribunal na apelação interposta pelos embargantes.
Da alegação de vício na Notificação do Lançamento
Dispõe o artigo 11 do Decreto nº 70.235/1972 que a notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente a qualificação do notificado; o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; a disposição legal infringida, se for o caso; e a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula, a qual será dispensada quando se tratar de notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.
A notificação do lançamento e demais intimações no processo administrativo fiscal são regulamentadas pelo caput do artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972 e poderá ser pessoal, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; ou, ainda, por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante o envio ao domicílio tributário do sujeito passivo ou registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. De acordo com o §3º do aludido art. 23, os meios de intimação previstos nos incisos do caput do artigo não estão sujeitos à ordem de preferência.
Veja-se o teor dos dispositivos legais citados:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
(...)
§ 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
(...)
§ 5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
No caso em exame, a União juntou prova de que a empresa foi regular e pessoalmente notificada do lançamento em 29.12.2000, por via postal, promovendo-se na mesma data a juntada do respectivo aviso de recebimento (AR) devidamente assinado pelo representante/preposto da empresa (Evento 24, OUT57, pág. 06). Veja-se:
Registre-se que a notificação do lançamento, devidamente comprovada pelo aviso de recebimento juntado aos autos do processo administrativo, foi encaminhada precisamente ao endereço constante da impugnação ao lançamento apresentada pela empresa, verificando-se, a regularidade da intimação realizada.
Assim, inocorrente o alegado vício na notificação do lançamento.
Da Alegação de Ausência de Julgamento da Impugnação Administrativa
Os recorrentes sustentam que a empresa apelante apresentou tempestivamente perante a Fazenda Federal impugnação ao auto de infração que gerou a execução em apenso, a qual não foi apreciada pela Receita Federal. Desse modo, não se poderia falar em constituição definitiva dos créditos tributários à época da propositura da execução fiscal, o que ofenderia o devido processo legal judicial e administrativo.
Tal alegação não merece acolhida.
Como visto acima, a empresa foi regularmente notificada do lançamento por via postal, em 29.12.2000. A Receita Federal juntou aos autos do PAF o respectivo aviso de recebimento (AR) que comprova a data da notificação fiscal, não subsistindo qualquer dúvida a esse respeito. Uma vez notificado o sujeito passivo, passou a fluir o prazo legal para oferecimento da impugnação ao lançamento de trinta dias, na forma do artigo 15 do Decreto 70.235/72.
Ocorre que a empresa só apresentou a impugnação ao lançamento em 17.12.2001 (Evento 3, CERT86, pág. 01, desde autos), quando ultrapassado em muito o prazo legal previsto no artigo 15 do Decreto 70.235/72 e já inscritos os débitos em dívida ativa desde 19/01/2001 (Evento 24, OUT58, destes autos), de sorte que agiu bem a Receita Federal ao não conhecer da impugnação.
Assim, não há que se falar em pendencia de julgamento da impugnação administrativa, sendo certo que os créditos impugnados foram definitivamente constituídos em razão da preclusão do processo administrativo fiscal. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. "É entendimento assente nesta Corte que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito. Não havendo impugnação pela via administrativa, como no caso dos autos, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do lançamento tributário".
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.695.663/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE CONDICIONOU O RECEBIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO A DEPÓSITO PRÉVIO. AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À ADMISSÃO DO RECURSO, INDEPENDENTEMENTE DA EXIGÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DA ORDEM. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.
1. "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva" (art. 174, caput, do CTN).
2. A constituição definitiva do crédito ocorre, nos casos de lançamento de ofício, quando já não caiba recurso administrativo ou quando se haja esgotado o prazo para sua interposição (Decreto 70.235/72, art. 42).
3. Não está, portanto, definitivamente constituído crédito tributário cuja revisão na via administrativa ainda pode ser determinada por decisão judicial.
(...)
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 773.286/SC, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19/10/2006, DJ de 9/11/2006, p. 259.)
Da Inocorrência de Prescrição Intercorrente
Quanto ao tema da prescrição intercorrente em execução de crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça, através da 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553/RS, firmou diversas teses a respeito do tema da prescrição intercorrente do art. 40 e parágrafos da LEF. Pela sua extrema relevância, trago à baila a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) [grifos nossos].
Nesse diapasão, verifica-se que, de acordo com a jurisprudência vinculante do STJ, o prazo relativo à prescrição intercorrente de que trata o art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Desse modo, “havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal”.
Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80. Findo o prazo de cinco anos após o prazo automático de suspensão, o juiz poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, depois de ouvida a Fazenda Pública.
Ainda de acordo com o entendimento da Corte Superior, apenas a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens, sendo certo que os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável, deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, os devedores e penhorados os bens, mesmo depois de escoados os referidos prazos, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
Além disso, a Fazenda Pública tem o ônus de demonstrar o prejuízo que sofreu ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, incumbindo-lhe demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, exceto quanto à falta da intimação que constitui o termo inicial, em que há presunção de prejuízo (item 4.4 da tese).
No caso em exame, a execução fiscal foi proposta em 19/06/2001, visando à cobrança de créditos tributários objeto da CDA que instrui a execução fiscal embargada. O devedor foi citado em 09/05/2002 e nomeou à penhora bens imóveis situados no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Norte. Em petição de 30/04/2003 (Evento 148, OUT32, dos autos da execução), a União manifestou a sua aceitação tão somente quanto à penhora dos imóveis situados no Rio de Janeiro, o que foi acolhido pelo juízo da execução em decisão proferida em 02/02/2006 (Evento 149, OUT33), ao que se seguiu a avaliação dos bens e a lavratura do respectivo Termo de Nomeação à Penhora.
Na sequência, o juízo executivo decidiu intimar o executado para subscrição do referido Termo (Evento 152, OUT36), mas as diversas tentativas de cumprimento da diligência restaram infrutíferas. Diante disso, o magistrado determinou, em 29/11/2011, a expedição de mandado de penhora e avaliação dos imóveis e a intimação dos executados para ciência da constrição, tornando sem efeito os termos de nomeação de bens à penhora anteriormente lavrados (Evento 156, OUT40).
A intimação pessoal realizada por Oficial de Justiça em 19/06/2012 restou infrutífera (evento 160 dos autos executivos), razão pela qual o juízo recorrido ordenou a intimação dos executados via publicação na imprensa oficial, o que ocorreu regularmente em 23/07/2012. O juízo executivo determinou o arquivamento dos autos, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 40, §2º, da Lei 6.830/80, do que a União foi intimada em 08/09/2013. Ocorre que, em 24/08/2012, os recorrentes já haviam oposto estes embargos à execução fiscal, sendo certo que já havia, igualmente, penhora realizada na execução fiscal, cuja alienação ou adjudicação dependem do trânsito em julgado destes embargos.
Ora, conforme decidido pelo STJ no já mencionado julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553/RS, a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente (item 4.3 da tese firmada). No caso, verifica-se que o executado foi regularmente citado e houve efetiva penhora de bens suficientes à satisfação do débito exequendo, o que oportunizou, inclusive, a oposição de embargos à execução fiscal. Por essa razão, não há que se falar em prescrição intercorrente da pretensão executiva.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RESP Nº 1.340.553/RS (TEMA 566).
1. Conforme ficou estabelecido, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS (Tema 566), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, nas execuções realizadas conforme o rito da Lei nº 6.830, de 1980, a ciência do exequente a respeito da não localização da parte executada, ou ainda da inexistência de bens penhoráveis, dá início, automaticamente, ao prazo de suspensão anual do artigo 40, da Lei nº 6.830, de 1980.
2. Decorrido o prazo de suspensão anual, inicia-se, também de forma automática, o prazo prescricional, que somente será interrompido pela efetiva citação da parte executada ou pela efetiva constrição patrimonial, não sendo suficiente para interrupção do prazo prescricional o mero peticionamento em juízo.
(TRF4, AC 5015701-05.2021.4.04.9999, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 29/11/2022)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART.40 DA LEF. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DOS MARCOS LEGAIS PARA CONTAGEM DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. EFETIVA CITAÇÃO E CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL. RESP 1.340.553/RS. PARCELAMENTO FISCAL. SÚMULA 653 DO STJ. INTERRUPÇÃO DO CURSO DA PRESCRIÇÃO. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS.
1) O art. 40 da LEF é norma de direito processual, passível, portanto, de ser incluída no ordenamento jurídico via lei ordinária, de modo que não padece de inconstitucionalidade formal, por infringência ao art. 146, inciso III, alínea b, da CRFB/1988. Precedentes (TRF-2, AC n. 1983.51.01.623877-0; TRF-3 – AC n. 00083572720174039999; TRF-5 – AC n. 0090502-28.2008.4.05.0000).
2) De acordo com o estabelecido pelo STJ no julgamento do RESP nº 1.340.553/RS, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, o magistrado "deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa" (item 4.5 da ementa do acórdão). A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente. Assim como o parcelamento fiscal (Súmula 653 do STJ).
3) Na hipótese, o magistrado deixou de delimitar os marcos legais que deram base à conclusão de que ocorreu a prescrição intercorrente. Houve, porém, efetiva constrição patrimonial e efetiva citação do devedor, bem como parcelamentos da dívida executada, o que evidencia interrupções do curso do prazo prescricional no curso da demanda.
4) Provimento do recurso acarreta inversão automática do ônus da sucumbência (STJ, RESP 1.129.830/SC); porém, no juízo de origem, não houve condenação na verba honorária.
5) Apelação conhecida e provida.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000248-92.2019.4.02.9999/ES, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LEITE, data do julgamento: 28 de junho de 2022).
A propósito, cumpre salientar que, uma vez efetivada a penhora de imóvel e opostos os embargos à execução, não é cabível à exequente postular a adjudicação do bem constrito (art. 24, I, da LEF) ou sequer se apropriar dos valores resultantes de eventual alienação antecipada dos bens penhorados (art. 21 da LEF) antes do julgamento dos embargos à execução fiscal. Mesmo na hipótese de garantia prestada por terceiro, a Lei de Execução Fiscal condiciona a remição do bem, em caso de garantia real, ou o pagamento da dívida atualizada, no caso de garantia fidejussória, à não oposição ou à rejeição dos embargos à execução fiscal (art. 19 da LEF).
Como se sabe, à luz da teoria da actio nata, o prazo prescricional somente começará a fluir a partir da data em que se tornar possível o exercício da pretensão de cobrança pela exequente, de modo que a prescrição pressupõe o decurso do intervalo de tempo prescrito em lei, associado à inércia do titular do direito de ação, desde que inexistente fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva da prescrição. No caso, ante a efetiva penhora de bens e a oposição de embargos à execução fiscal, não havia qualquer outra providência a ser adotada pela União, senão aguardar o resultado do julgamento da ação antiexacional, razão pela qual não há que se falar em transcurso do prazo prescricional enquanto pendente de apreciação os embargos do devedor.
Da Legitimidade Passiva do Sócio – Redirecionamento da Execução Fiscal em razão da Presunção de Dissolução Irregular da Empresa
O STJ julgou recentemente o Tema nº 962 dos recursos repetitivos, consolidando a tese no sentido de que "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 981 dos Recursos Especiais Repetitivos, reafirmou o entendimento de que “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”
Reafirmou-se o entendimento de que a presunção ou efetiva ocorrência da dissolução irregular é infração suficiente para justificar a imputação da responsabilidade pessoal do administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN, sendo irrelevante o exercício da administração/gerência no momento do fato gerador, tendo em vista que o mero inadimplemento, por si só, não desencadeia a responsabilidade tributária do sócio administrador, conforme dispõe a Súmula nº 430/STJ. Assim, permanece íntegro o enunciado cristalizado na Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Desse modo, a Corte Superior admite a imputação de responsabilidade tributária ao sócio ou ao terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da empresa devedora, sendo irrelevante, nessa hipótese, o fato de não ter exercido tais funções na época da ocorrência dos fatos geradores.
No caso em exame, presumida dissolução irregular da devedora originária foi constada por certidão negativa do Oficial de Justiça incumbido da diligência de citação da empresa, datada de 27/08/2001 (Evento 134, OUT18, pág. 03), com resultado negativo, eis que a empresa não foi encontrada em seu domicílio tributário declarado. Assim, nota-se que o agravante integrava o quadro societário da empresa à época em que fora certificada a presumida dissolução irregular da devedora originária, razão pela qual afigura-se correto o redirecionamento da execução fiscal em face do recorrente, na forma do art. 135, III, e do entendimento cristalizado na Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça.
Por essa razão, não merece acolhida a alegação da parte agravante de que não houve comprovação de ato irregular praticado em ofensa ao artigo 135, III, do CTN, na medida em que a presunção de dissolução irregular da sociedade devedora é suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal contra os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica (art. 135, III, do CTN e Súmula n. 435 do STJ).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO GERENTE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte de Justiça, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, consolidou o entendimento de que, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio é cabível apenas quando demonstrada a prática de ato com excesso de poder, infração da lei ou no caso de dissolução irregular da empresa, que se presume quando ela deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2014). Inteligência da Súmula 435 do STJ.
2. Hipótese em que o recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ, porquanto a verificação da dissolução irregular da sociedade empresária depende do exame de provas, providência inadequada em recurso especial.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.924.569/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA. PRETENSÃO DEPENDENTE DO EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE.
1. "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" (Súmula 430 do STJ); porém, na hipótese em que a sociedade empresária devedora não for localizada em seu domicílio fiscal, a parte exequente, por presunção de sua extinção irregular, pode pedir o redirecionamento do processo executivo para o sócio, conforme entendimento jurisprudencial enunciado pela Súmula 435 do STJ. Após o redirecionamento, acaso a situação da dissolução irregular seja comprovada, está configura violação à lei e autorizada a responsabilização do sócio, conforme previsão do art. 135 do CTN. Precedentes.
2. Na execução fiscal, a ocorrência de algumas das hipóteses descritas nos arts. 134 e 135 do CTN autoriza o redirecionamento do processo executivo, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes.
3. No caso dos autos, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior e o delineamento fático descrito não permite conclusão diversa daquela a que chegou o órgão julgador a quo, de tal sorte que o conhecimento do recurso encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.909.732/SE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 30/6/2021.)
Portanto, correto o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio embargante.
Da inexistência de vícios formais na CDA e desnecessidade de juntada do processo administrativo e demonstrativo do débito
Outrossim, não há que se falar em nulidade das CDAs em que se funda a execução fiscal embargada. Com efeito, o termo de inscrição em dívida ativa deve atender aos requisitos previstos no artigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, in verbis:
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Nos termos do §6º do mesmo artigo, “A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.
As certidões de dívida ativa são documentos públicos que gozam, por expressa determinação legal (Lei nº 6.830/80, art. 3º), de presunção de liquidez e certeza próprias dos atos de Estado, e, por isso, permitem, ao instruir ações judiciais, o pronto ajuizamento de processos de execução.
Esses pressupostos, embora não tornem essas certidões imunes a questionamentos de qualquer natureza, exigem um conjunto probatório robusto e rigoroso como requisito essencial para eventual desfazimento da presunção de veracidade que as qualificam. Trata-se de ressalva também prevista em termos expressos na Lei n. 6.830/80, art. 3º, parágrafo único.
A certidão de dívida ativa que instrui a execução fiscais originária contém os requisitos legais impostos pelo parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80, porquanto discrimina a fundamentação legal do débito executado, além dos demais requisitos exigidos: o nome do devedor, o valor originário, a natureza, número do processo administrativo, data de vencimento, encargos incidentes, o termo inicial e as respectivas legislações que os legitimam, o fundamento da dívida e o número da inscrição (Evento 97, OUT4, do feito executivo).
Ainda que assim não fosse, é certo que a decretação da nulidade da certidão de dívida ativa somente se justifica nas hipóteses em que a presença de eventuais vícios gere prejuízo à defesa do executado, o que não é a hipótese dos autos. Confira-se, sobre o ponto, os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS DE VALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa quando a existência de meras irregularidades formais não acarretar prejuízo à defesa do executado, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, que rege o sistema processual brasileiro.
3. Na espécie, o acórdão recorrido entendeu que, muito embora a CDA que aparelha a execução fiscal não tenha preenchido um dos requisitos, a sua falta não foi capaz de macular o título executivo, pois não causou prejuízo à defesa da executada, sendo que a revisão daquela conclusão implica inevitável revolver de aspectos fático-probatórios, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 653.076/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 19/09/2017).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.
2. Recurso especial provido.
(REsp 840.353/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008).
Note-se que prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é desnecessária a apresentação de demonstrativo de cálculo em sede de execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 não elenca o demonstrativo de débito entre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial do feito executivo. Veja-se, no ponto, a Súmula nº 559 da Corte Superior, que tem o seguinte teor:
"Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980."
Por fim, consoante a jurisprudência pacífica do STJ, “A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Por outro lado, o Fisco não se negou a exibir o processo administrativo fiscal para o devedor, ou seu curador especial, o qual poderá dirigir-se à repartição competente e dele extrair cópias, na forma do art. 41 da Lei n. 6.830/80."( STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 31/03/2011)”.
Rejeito, pois, a alegação de nulidade da CDA.
Da legalidade do Lançamento de Ofício
Quanto ao mérito da exigência fiscal, os recorrentes afirmam que a RFB glosou, sem justificativa legal, diversos lançamentos contábeis da empresa além de decidir como imprestáveis notas ficais por ela apresentadas, quando deveria diligenciar para sanar eventuais falhas na documentação contábil da contribuinte ou se desincumbir do ônus de provar que os documentos apresentados não eram verdadeiros. Insistem, igualmente, na ilegalidade e natureza confiscatória da SELIC e da multa moratória cobrada.
Também quanto ao ponto, entendo que não lhes assiste razão.
De acordo com o artigo 142 do CTN, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo e, se for este o caso, propor a aplicação da penalidade cabível, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Por constituir um poder-dever estatal, o lançamento tributário deverá obedecer aos princípios fundamentais que regem a função administração, dentre eles o princípio da legalidade. Não por outra razão, o parágrafo único do artigo 142 do CTN ressalta que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Nota-se que o lançamento envolve um conjunto de atos da Administração Pública, tais como a verificação da ocorrência do fato gerador e a identificação dos sujeitos passivos da obrigação tributária, que culminará com a prolação do ato de lançamento propriamente dito, decisão administrativa que constituirá o crédito tributário.
Assim, conforme venho apontando em sede doutrinária, é possível identificar quatro fases do lançamento fiscal enquanto procedimento: (i) conhecimento do fato tributável, etapa na qual a Fazenda Pública buscará ter o conhecimento do pressuposto fático realizado pelo contribuinte; (ii) subsunção legal do fato, que consiste na verificação da adequação entre o fato e o direito, isto é, entre o fato realizado pelo contribuinte e o seu perfeito enquadramento na hipótese de incidência do tributo; (iii) liquidação, que envolve a apuração da base de cálculo e da alíquota aplicável, a identificação do sujeito passivo, dos eventuais acréscimos legais como multas, juros etc.; e (iv) lançamento propriamente dito, em que haverá a materialização, em documento físico ou eletrônico, da dívida tributária apurada (ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário, 1ª ed., p. 231-132).
No caso dos autos, entendo que se encontram presentes todos os elementos exigidos para a plena validade do lançamento tributário.
Da leitura das peças que integram o processo administrativo fiscal nº 15374.002444/00-28 (Evento 24, OUT18 e seguintes), em especial do auto de infração (Evento 24, OUT53 a OUT56), observa-se a presença de todos os elementos essenciais do lançamento fiscal, exigidos pelo artigo 142 do CTN, notadamente a etapa prévia de fiscalização e conhecimento do fato tributável, a correta aplicação da legislação tributária incidente ao caso concreto e a adequada apuração do valor devido pelo contribuinte, com exata identificação da base de cálculo e da alíquota aplicável, o que culminou na expedição, pela autoridade competente, do ato de lançamento fiscal propriamente dito.
No caso, o lançamento fiscal decorreu da insuficiência da documentação de suporte dos lançamentos contábeis referentes aos dispêndios apropriados pela empresa, que foi considerada inidônea à comprovação da efetividade e da necessidade das despesas deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Isso porque, muito embora a contribuinte tenha sido reiteradamente intimada para demonstrar o atendimento aos requisitos legais, não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo pagamento das despesas, nem juntou aos autos do processo administrativo os instrumentos contratuais que dariam suporte aos gastos indevidamente deduzidos.
Por essa razão, a autoridade lançadora concluiu que a embargante não comprovou a necessidade e a utilidade das despesas para fins de seu enquadramento como despesa necessária à luz do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, razão pela qual tais dispêndios foram corretamente glosados da base de cálculo declarada pela contribuinte, resultando na apuração de Imposto de Renda suplementar.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRPJ. DEDUÇÕES. DESPESAS OPERACIONAIS. NECESSIDADE. EFETIVIDADE. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO. MULTA POR LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1 Apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente a Ação Anulatória, considerando que não teriam restado comprovadas a necessidade e a efetiva contraprestação das despesas operacionais lançadas pela parte autora em sua declaração de IRPJ. Tais despesas referem-se a pagamentos efetuados a outra empresa. O decisum julgou também descabido o pedido de retirada de multa em razão do lançamento de ofício. 2. A apelante, em suas razões recursais, sustentou que teria contratado os serviços da empresa COBRE para auxílio no cumprimento do contrato celebrado com a empresa WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS S.A, lançando os pagamentos efetuados à primeira sociedade como despesas operacionais, visto que seriam diretamente ligados à atividade operacional da apelante. Afirmou que há nos autos comprovação documental de suas alegações. A recorrente requereu ainda, no caso de manutenção da sentença, a exclusão da multa devida ao lançamento de ofício e a atualização do débito pela Taxa SELIC. 3 As despesas operacionais são as despesas não incluídas nos custos, que são necessárias às atividades da empresa e a sua manutenção. Elas devem ser essenciais para a realização de transações ou operações exigidas pela atividade da empresa e podem ser deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda. As despesas operacionais devem ser comprovadas por meio da demonstração da efetiva contraprestação do serviço que se alega. 4. A necessidade da despesa é um dos critérios para a sua dedutibilidade. Tal verificação é objetiva, visto que deve ser demonstrada a sua contribuição para geração da receita correspondente. 5. Apesar de o laudo pericial ter concluído pela legalidade de todas as operações informadas pela apelante na declaração de IRPJ ano-calendário 1997 advindas dos contratos firmados entre a EMPLACO e a WHITE MARTINS e entre a EMPLACO e a COBRE no período março a dezembro/1997, verifica-se que não restou comprovado que as despesas decorrentes das notas fiscais e cartas de cobrança emitidas pela COBRE tenham relação direta com o contrato da recorrente celebrado com a WHITE MARTINS, assim como não se comprovou a efetiva contraprestação dos serviços. 6. Os documentos constantes nos autos não demonstraram também a necessidade das despesas para as atividades da empresa, ou seja, a sua indispensabilidade para consecução da atividade produtora de riqueza. 7. Não merece prosperar o pedido de exclusão da multa por lançamento de ofício, pois, nos 1 termos do art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96, a penalidade é devida nos casos de declaração inexata. 8. Cumpre ainda ressaltar a aplicabilidade da Taxa SELIC para a correção de débitos fiscais (RESP 586039/MG. Rel. Min. Franciulli Netto. Segunda Turma. DJ. 08.11.2004). 9. Apelação não provida
(TRF2 0024466-50.2004.4.02.5101, Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator Juiz Federal Convocado ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, Data de decisão 20/06/2018)
Inexiste, portanto, qualquer ilegalidade material no lançamento de ofício.
Ressalte-se que as alegações de violação ao art. 23 do revogado Código Comercial, de incorreção da alíquota e da base de cálculo do IRRF e de cobrança de “imposto sobre imposto” não têm qualquer correlação com o caso concreto, tratando-se de alegações genéricas insuscetíveis de afastar a presunção de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa (artigo 204, caput, do CTN), a qual só pode ser ilida por prova por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo (parágrafo único do artigo 204 do CTN).
Tampouco se pode falar em abusividade dos juros e da multa moratória aplicados.
De acordo com o artigo 161 do CTN, o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente do motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
Nos termos do §1º do artigo 161 do CTN, os juros de mora serão calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, desde que a lei não disponha de modo diverso.
Ocorre que o artigo 13 da Lei 9.065/95 determinou a utilização da Taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso, afastando, assim, a aplicação do percentual de 1% previsto no §1º do artigo 161 do CTN.
Diante da expressa previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que é legítima a utilização da SELIC como índice de atualização monetária e juros moratórios dos débitos tributários pagos em atraso, conforme se infere da leitura dos seguintes arestos:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIGIDEZ DA CDA. DECLARAÇÃO DE DÉBITO PELA CONTRIBUINTE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. ENCARGO LEGAL E TAXA SELIC.
1. (...).
6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.073.846/SP, Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/1973, firmou a orientação de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95".
7. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1347703/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 16/05/2019).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. HIGIDEZ DO TÍTULO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE. PRECEDENTE: RESP 1.073.846/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.12.2009, JULGADO MEDIANTE O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É entendimento pacífico nesta egrégia Corte Superior de que o enfrentamento de questão relacionada à verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa-CDA implica, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-jurídico dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
2. A 1a. Seção do STJ, ao julgar o REsp. 1.073.846/SP, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe 18.12.2009, mediante o procedimento previsto no art. 543-C do CPC/1973 (recursos repetitivos), concluiu pela legalidade da utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso.
2. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1516639/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 28/02/2018).
Por fim, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de assentar a constitucionalidade da incidência da SELIC como índice de correção dos débitos tributários, ocasião em que afastou, expressamente, a alegação de violação ao princípio da legalidade. Confira-se:
Ementa: 1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. (...).
4. (...).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177).
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PARCELAMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC SOBRE O VALOR CONSOLIDADO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.461-RG, rel. Ministro Gilmar Mendes, assentou o entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência da Taxa SELIC como índice de correção monetária do débito tributário. Precedentes.
2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
3. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(RE 934314 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 28-10-2016 PUBLIC 03-11-2016).
No que se refere à multa moratória, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido de que não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) do débito tributário principal. Confira-se, a propósito, a ementa dos seguintes arestos:
“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. (...) 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE nº 582.461 – Tribunal Pleno – Rel. Min. GILMAR MENDES – julgado em 18-05-2011 – Repercussão Geral Mérito - DJe 18-08-2011)
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL DE20%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.
Esta Corte firmou entendimento no sentido da ausência de caráter confiscatório de multa fiscal no percentual de 20% (RE 582.461, leading case de repercussão geral). Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE nº 596.429 AgR – Segunda Turma – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Acórdão Eletrônico – DJe 25-10-2012)
No caso dos autos, dessume-se da leitura da CDA que a multa moratória incidente sobre o débito exequendo é de 20%, conforme previsto no art. 61 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual não há que se falar em confisco.
Conclusão
Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001316449v2 e do código CRC 0d58ccad.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 10/03/2023, às 15:21:13