Apelação Cível Nº 5001690-78.2021.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 27/05/2022 pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Evento 13 – SENT1), que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de trabalho de 02/12/1985 a 31/10/1990, convertendo-o em comum e averbando-o no CNIS do autor, e conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 25/10/2019, com o pagamento dos atrasados daí advindos.
Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela.
Considerando a inovação trazida pelo artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, destaco que, até 08/12/2021, o magistrado de primeiro grau determinou que a correção monetária seja calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, com juros de mora a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97, e após 08/12/2021, incidindo unicamente a SELIC (juros e correção).
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% do valor atualizado da condenação, com fulcro no art. 85, §3º, I, do CPC, a ser aferido quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º do art. 85 do CPC.
Em razões de recurso (Evento 17 – REC1), pugna o INSS pela reforma da sentença, argumentando, em síntese, que “o PPP foi assinado em 13.10.2019” e “é preciso considerar que o PPP que faça menção a tempos remotos só terá valor probatório caso fique comprovado que não houve alteração do layout, substituição de máquinas e equipamentos e adoção ou alteração de tecnologia de proteção coletiva em razão da expansão ou retração da atividade empresarial ao longo tempo, como dispõe o §3º do Art. 261 da IN 77/2015”.
Alega que “O exame do caso concreto à luz do postulado da razoabilidade nos permite inferir que é pouco provável que em mais de duas décadas a empresa não tenha promovido qualquer mudança no lay-out do local de trabalho ou mesmo não tenha feito qualquer substituição de máquinas ou equipamentos, com o objetivo de aumentar a produtividade”.
Acrescenta que “O exame do PPP apresentado pelo autor deixa claro que não houve a efetiva comprovação do desempenho de atividades laborativas com exposição a benzeno em limites superiores ao estabelecido pelo anexo 13-A da NR 15 do MTE”.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 25 –CONTRAZAP1).
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço do recurso do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, v, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, v, do art. 1.012 do CPC/2015.
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame do mérito do recurso.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Em relação à exposição a benzeno, observo que o referido agente é classificado como um hidrocarboneto aromático, sendo relevante notar que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que os hidrocarbonetos são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Acrescente-se que a Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona o benzeno como agente reconhecidamente cancerígeno em humano (grupo 1).
Nessa seara, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 17 de agosto de 2018, decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que “a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)”.
Assim, a avaliação deve ser qualitativa, ou seja, exigindo-se apenas o mero contato físico com o agente benzeno, sendo que nem mesmo a existência de equipamento de proteção individual – EPI é capaz de descaracterizar a especialidade da sua exposição.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 13 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Postula-se a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento, averbação e conversão de tempo especial em comum, com o pagamento dos atrasados desde a DER, ocorrida em 25/10/2019. Requer, ainda, a condenação do réu no pagamento de indenização pelos alegados danos morais sofridos, no valor equivalente a dez salários mínimos.
(...)
A controvérsia discutida na presente demanda diz respeito ao alegado período de trabalho exercido em condições especiais (de 02/12/1985 a 10/11/1990), que segundo a parte autora não foram devidamente considerados.
(...)
Do tempo especial controverso.
Para comprovar a especialidade do tempo trabalhado, o autor apresentou a cópia do PPP constante do Evento 1, PPP7.
De 02/12/1985 a 31/10/1990.
Do PPP expedido pela empresa Teixeira & Lima Ltda verifica-se que o autor, no referido período, esteve exposto ao fator de risco “Hidrocarbonetos aromáticos – Benzeno.”
Hidrocarbonetos são substâncias compostas de produtos que possuem potencial para penetrar no organismo pela via respiratória (nas formas de poeira, fumus, névoas, neblinas, vapores de tinta e combustível) ou por absorção pela pele ou por ingestão.
Importante destacar que o Decreto nº 53.831/64 (código 1.2.11), o Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10 e 1.2.11) classificam “hidrocarbonetos e outros compostos do carbono” como nocivos à saúde e a integridade física, assim como o Decreto 3.048/99, código 1.9.19.
O anexo 13 da NR 15 do MTE, reconhece que hidrocarbonetos e outros compostos do carbono são AGENTES NOCIVOS CANCERÍGENOS, sendo a sujeição pelo trabalhador em sua jornada de trabalho, caracterizada como atividade especial pelo aspecto meramente qualitativo (artigo 278, § 1º, I, da IN 77/2015) e, ainda que a utilização do EPI seja “considerada” eficaz, isso não descaracteriza a atividade especial.
O INSS, em seu Manual de Aposentadoria Especial, Resolução 600 de 10/08/2017, atualizado pelo Despacho Decisório nº 479/DIRSAT/INSS de 25 de setembro de 2018, no tópico 1.8, onde dispõe da “Análise dos Agentes Químicos Reconhecidamente Cancerígenos”, fls. 46/47, reconhece que o EPI ainda que eficaz NÃO AFASTA A ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE quando a exposição se der a AGENTE NOCIVO CANCERÍGENO.
Não obstante, o Memorando- Circular Conjunto nº 2 DIRSAT/DIRBEN/INSS estabelece que “a utilização de Equipamento de Proteção Coletiva – EPC e/ou Equipamento de Proteção Individual – EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes”.
A 3ª Turma Recursal do Paraná, ao julgar o recurso nos autos do processo nº 5055953-94.2019.4.04.700/PR, assim se manifestou, que quando a exposição for a hidrocarbonetos aromáticos, A ATIVIDADE É CONSIDERADA ESPECIAL, AINDA QUE O USO DE EPI OU EPC SEJA EFICAZ. Vejamos o excerto do voto, onde o Relator consigna:
“A exposição a hidrocarbonetos aromáticos é considerada nociva à saúde do trabalhador independentemente do uso de EPI ou EPC eficaz (TRF4 5027612-19.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/09/2020), tratando-se, ainda, de agentes que se submetem à análise qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço" (5008656-42.2011.404.7204, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 10/11/2014). (5055953-94.2019.4.04.7000, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora para Acórdão FLÁVIA DA SILVA XAVIER, julgado em 29/06/2021)”
No mesmo sentido a 3ª Turma Recursal do Paraná, ao julgar os autos do processo nº 5000406-39.2020.4.04.7031/PR, onde cita, inclusive o entendimento do TRF da 4ª Região, veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. DEMANDA JULGADA POR ESSA CORTE. RECURSO DO AUTOR NÃO APRECIADO POR NÃO CONSTAR DOS AUTOS FÍSICOS DIGITALIZADOS. NULIDADE DO JULGAMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. FORMALDEÍDO. AGENTE CANCERÍGENO. FRENTISTA. CONTATO COM HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 9. A simples exposição ao agente cancerígeno (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade como especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz (...) 11. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 12. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 13. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade." (TRF4 5027612-19.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/09/2020).
É de se destacar ainda, o entendimento da TNU firmado no Tema 170:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Ao contrário do alegado pelo réu, entendo que apesar de o autor possuir o cargo de “Caixa”, o fato é que constou na profissiografia que o autor, no exercício de suas atividades, também realizava o abastecimento de veículos, operando a bomba de combustível, estando exposto de forma habitual e permanente ao risco químico, proveniente da gasolina, etanol, óleo diesel e demais derivados de petróleo.
Assim, considerando a exposição do autor a hidrocarbonetos (Benzeno), reconheço a especialidade do mencionado período.
Cabe frisar, que apesar de o autor requerer o reconhecimento da especialidade até 10/11/1990, o fato é que no PPP consta a data final como sendo 31/10/1990, motivo pelo qual o reconhecimento da especialidade deverá ocorrer até 31/10/1990.
Da conclusão.
Ultrapassada a análise do pedido, passo ao cômputo do tempo de contribuição da parte autora, desconsiderando os eventuais períodos concomitantes, até a data da entrada do requerimento administrativo.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
| Data de Nascimento | 21/06/1968 |
| Sexo | Masculino |
| DER | 25/10/2019 |
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 01/10/1984 | 23/06/1985 | 1.00 | 0 anos, 8 meses e 23 dias | 9 |
| 2 | - | 02/12/1985 | 31/10/1990 | 1.40 Especial | 4 anos, 10 meses e 29 dias + 1 anos, 11 meses e 17 dias = 6 anos, 10 meses e 16 dias | 59 |
| 3 | - | 05/11/1990 | 31/12/1997 | 1.00 | 7 anos, 1 meses e 26 dias | 86 |
| 4 | - | 02/01/1998 | 27/08/2002 | 1.00 | 4 anos, 7 meses e 26 dias | 56 |
| 5 | - | 01/04/2003 | 31/07/2004 | 1.00 | 1 anos, 4 meses e 0 dias | 16 |
| 6 | - | 01/10/2004 | 30/11/2004 | 1.00 | 0 anos, 2 meses e 0 dias | 2 |
| 7 | - | 01/02/2005 | 31/08/2010 | 1.00 | 5 anos, 7 meses e 0 dias | 67 |
| 8 | - | 13/09/2010 | 27/04/2018 | 1.00 | 7 anos, 7 meses e 15 dias | 92 |
| 9 | - | 04/06/2018 | 06/03/2020 | 1.00 | 1 anos, 9 meses e 3 dias Período parcialmente posterior à DER | 22 |
| 10 | - | 01/05/2020 | 31/03/2022 | 1.00 | 1 anos, 11 meses e 0 dias Período posterior à DER | 23 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 15 anos, 8 meses e 20 dias | 166 | 30 anos, 5 meses e 25 dias | inaplicável |
| Pedágio (EC 20/98) | 5 anos, 8 meses e 16 dias | |||
| Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 16 anos, 8 meses e 2 dias | 177 | 31 anos, 5 meses e 7 dias | inaplicável |
| Até a DER (25/10/2019) | 35 anos, 6 meses e 8 dias | 404 | 51 anos, 4 meses e 4 dias | 86.8667 |
Nessas condições, em 25/10/2019 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).
O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Quanto ao pedido de condenação do réu no pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, entendo que não assiste razão à parte autora, tendo em vista que o indeferimento do benefício, previdenciário na esfera administrativa não configura, por si, ato ilícito gerador de dano moral. Nesse entendimento, o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXISTÊNCIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA. 1. É nula a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito com relação a pedido não formulado na petição inicial. 2. Inexiste ilegalidade no ato do INSS de indeferimento administrativo de benefício previdenciário, ainda que posteriormente concedido por meio de decisão judicial transitada em julgado, na medida em que a análise dos fatos e a interpretação da lei pela autarquia de maneira diversa da pretendida pela autora não configura ato ilícito passível de responsabilização. 3. Deixando a autora de elencar e provar os danos materiais que alega ter sofrido, não há que se falar em indenização. 4. Configura mero dissabor e aborrecimento a necessidade de ajuizamento de ação judicial para obtenção de benefício previdenciário indeferido administrativamente, sendo indevida, por isso, qualquer indenização a título de danos morais. 5. Sentença parcialmente anulada. Apelação improvida. (AC 201051018030091, Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 28/09/2012 - Página: 166.) (gn)
No presente caso, ao proceder à negativa do benefício, não houve, pois, má-fé ou ilegalidade manifesta, por parte do réu, a justificar a pretendida responsabilização por dano moral.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a proximidade de bombas de abastecimento de combustíveis evidencia também a periculosidade das atividades do segurado, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas).
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96, tal como consignado na sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001312595v2 e do código CRC 22c70447.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/02/2023, às 16:08:07