Apelação Cível Nº 0501329-95.2017.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 64 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 59 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO C. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL DESPROVIDOS. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11, CPC. IMPOSIÇÃO LEGAL. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE KEREMA TÊXTIL LTDA. - PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Sabe-se que os embargos de declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas.
2. Noutro dizer, os aclaratórios têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
3. EMBARGOS DA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL: Da leitura dos argumentos apontados, verifica-se que a Embargante entende ter havido omissão no acórdão recorrido, ao fundamento de o Colegiado não ter aplicado ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão decidia em precedente do STF (RE 574.706/PR – Tema 69) que cuida da matéria tratada nos autos, qual seja, a análise da juridicidade do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
4. O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida aos 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
5. Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
6. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
7. Como o presente feito foi ajuizado em 02/07/2012, antes do julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, não há que se falar na aplicação da modulação determinada pela Suprema Corte.
8. Embargos de Declaração desprovidos.
9. EMBARGOS DA KEREMA TÊXTIL LTDA.: Na hipótese, sustenta a embargante que o acordão embargado não estabeleceu o percentual dos honorários advocatícios recursais, conforme determina o art. 85, § 11, do CPC. Requer, ao final, o provimento dos presentes aclaratórios, para que seja sanada tal omissão.
10. Com efeito, dispõe o art. 85, § 11 do CPC, verbis: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. (destaquei)
11. Os honorários recursais têm como causa um novo ato praticado pelas partes, desvinculado do ajuizamento da ação: a interposição de recurso.
12. Importante salientar que os honorários recursais somente serão aplicados nos casos de recursos provenientes de decisão em que se tenha fixado verba honorária, e, ainda, observando-se a regra do §11, do art. 85, que impõe limites objetivos para a majoração sucumbencial (§3º, do art. 85), de modo que não prejudique o acesso ao duplo grau de jurisdição e afaste o enriquecimento ilícito do causídico beneficiado.
13. Dessa forma, é possível a majoração dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais, desde que tenham sido fixados na origem, não sendo permitida a majoração no mesmo grau de jurisdição em que os honorários tenham sido fixados.
14. No caso em tela, o magistrado de primeiro grau condenou a União Federal em honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor objeto de redução na execução.
15. Portanto, procedem as alegações apresentadas pela embargante, haja vista a imposição legal de majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal pelo art. 85, §11, CPC.
16. Assim sendo, na forma do art. 85, §11, do CPC, ponderados o zelo e o trabalho desenvolvido pelo patrono em grau recursal, bem como o tempo exigido para o seu serviço, os honorários advocatícios fixados pelo juízo a quo devem ser majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
17. Embargos de Declaração parcialmente providos.
Como razões de pedir, sustenta a embargante, resumidamente, ter havido erro material/ omissão no v. acórdão embargado, uma vez que a data nele indicada, qual seja, 02/07/2012, refere-se ao ajuizamento da Execução Fiscal n. 0001255-74.2012.4.02.5110, apensa aos presentes embargos à execução, a qual não pode servir de marco para a aplicação da modulação de efeitos do julgamento proferido no RE n. 574.706. Aduz que deve ser considerada, para efeito de aplicação da modulação de efeitos do julgado em referência, a data do ajuizamento dos presentes embargos à execução fiscal, ocorrida em 07/12/2017. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.
A embargada apresentou contrarrazões (evento 69 - 2ª instância), nas quais afirma que não há vícios na decisão recorrida, pelo que requer o desprovimento do recurso interposto.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que a embargante não indica, objetivamente, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC. Ao contrário, verifica-se que a embargante considera que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto. Nesta hipótese, deve interpor o recurso cabível, já que, in casu, não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Com efeito, acerca do tema em que, segundo a embargante, o julgado embargado teria incorrido em erro material/ omissão, o voto condutor assentou (evento 59):
"(...)
O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida aos 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como o presente feito foi ajuizado em 02/07/2012, antes do julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, não há que se falar na aplicação da modulação determinada pela Suprema Corte.
Conclui-se, então, pelo exposto, que os presentes aclaratórios revelam mero inconformismo, e pretendem rediscutir a matéria sob novos argumentos, o que, a toda evidência, não pode ocorrer pela via eleita.
Vale ressaltar, também, que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Noutro eito, sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Alfim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001310138v6 e do código CRC a805be57.
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